Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9283 del 21/04/2011

Cassazione civile sez. VI, 21/04/2011, (ud. 17/02/2011, dep. 21/04/2011), n.9283

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 3

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FINOCCHIARO Mario – Presidente –

Dott. MASSERA Maurizio – Consigliere –

Dott. SEGRETO Antonio – Consigliere –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso 7199/2010 proposto da:

P.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA COSTANTINO MORIN 27, presso lo studio dell’avvocato

GIOVANNI TEDESCO, rappresentato e difeso dagli avvocati SURACE

Francesco, MALLUZZO LUIGI MARIA, giusta procura a margine del

ricorso;

– ricorrente –

contro

TELECOM ITALIA SPA (OMISSIS) in persona del procuratore speciale

e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA MICHELE MERCATI 51, presso lo studio dell’avvocato

BRIGUGLIO Antonio, che la rappresenta e difende unitamente

all’avvocato BOCCHINI ROBERTO, giusta procura a margine del

controricorso;

– controricorrente –

e contro

OTIS SPEDIZIONI SRL;

– intimata –

avverso la sentenza n. 1333/2009 del TRIBUNALE di CATANZARO,

depositata il 22/10/2009;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

17/02/2011 dal Consigliere Relatore Dott. RAFFAELE FRASCA.

E’ presente il Procuratore Generale in persona del Dott. ANTONIETTA

CARESTIA.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

quanto segue:

p. 1. P.F. ha proposto ricorso per cassazione contro la Telecom Italia s.p.a. e la s.r.l. Otis Spedizioni, avverso la sentenza del 22 ottobre 2009, con la quale il Tribunale di Catanzaro ha accolto con gravame delle spese giudiziali l’appello della Telecom avverso la sentenza n. 1184 del 2008, con la cui il Giudice di Pace di Badolato, provvedendo sulla domanda di esso ricorrente contro la Telecom e su quella di manleva di quest’ultima verso la Otis, ha accolto la domanda del medesimo, intesa ad ottenere dalla Telecom il risarcimento del danno sofferto a causa dell’inadempimento contrattuale all’obbligo di consegnare, nel quadro del relativo rapporto di utenza, l’elenco telefonico dell’anno 2006, condannando la Telecom al pagamento di Euro 80,00 (comprensive del rimborso dell’addebito di Euro 0,96 oltre i.v.a. per costo consegna elenco) ed alle spese giudiziali, distratte a favore del difensore della parte attrice, nonchè, in accoglimento della domanda di manleva, condannato la Otis (che, secondo la Telecom era stata incaricata della consegna degli elenchi) a tenere indenne la Telecom delle conseguenze della soccombenza.

1.1. L’appello della Telecom è stato accolto dal Tribunale e la domanda attorea è stata dichiarata improponibile con riferimento all’eccezione, svolta in appello dalla Telecom, di mancato esperimento del tentativo di conciliazione presso il CORECOM competente per territorio, previsto dall’Allegato A della deliberazione n. 173/07/CONS. richiamata nelle condizioni generali di contratto predisposte dalla Telecom.

1.2. Al ricorso ha resistito con controricorso la Telecom, mentre non ha svolto attività difensiva la Otis.

p. 2. Prestandosi il ricorso ad essere trattato con il procedimento di cui all’art. 380 bis c.p.c., è stata redatta relazione ai sensi di tale norma, la quale è stata notificata agli avvocati delle parti e comunicata al Pubblico Ministero presso la Corte.

Parte ricorrente ha depositato memoria.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

quanto segue:

Nella relazione ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., sono state esposte le seguenti testuali considerazioni:

“(…) 3. Il primo motivo deduce nullità della sentenza e del procedimento, violazione dell’art. 352 c.p.c. e art. 281 sexies c.p.c., in quanto il Tribunale, quale giudice d’appello, ha deciso la causa ex art. 281 sexies c.p.c., mentre tale procedimento e forma della decisione non è ammissibile per il procedimento di appello;

violazione dell’art. 24 Cost..

Il motivo prospetta due censure.

La prima è articolata con l’assunto che il procedimento decisionale ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c., non sarebbe applicabile al procedimento d’appello davanti al tribunale quale giudice d’appello e, quindi, al tribunale in composizione monocratica.

La seconda è che, quand’anche lo fosse, nella specie l’art. 281 sexies, sarebbe stato applicato in modo lesivo del diritto di difesa, perchè, prima della decisione a seguito di trattazione orale, non vi sarebbe stato l’invito alle parti a precisare le conclusioni.

3.1. La prima censura presenta gradatamente una ragione di inammissibilità ed una di manifesta infondatezza.

3.1. – La ragione di inammissibilità è che viene argomentata prescindendo da un dato che emerge dalla motivazione della sentenza impugnata.

Ivi si legge che istruita documentalmente, la causa era decisa, su accordo delle parti, ex art. 281 sexies c.p.c., con il deposito di note nel termine concesso. Questo dato per la verità tralasciato anche della difesa svolta dalla resistente nel controricorso – evidenzia che al procedimento decisionale ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c. il Tribunale diede corso su accordo delle parti. Ne consegue che – in disparte ogni considerazione sulla praticabilità e sui limiti della forma decisionale di cui a detta norma davanti al tribunale in composizione monocratica investito di un giudizio di appello – nella specie si è proceduto con quella forma per esplicita richiesta delle parti e, quindi, della stessa parte ricorrente.

Poichè all’esercizio del diritto di impugnazione diretto ad evidenziare una nullità del procedimento trova applicazione la regola di cui all’art. 157 c.p.c., comma 3, secondo cui la nullità non può essere opposta dalla parte che vi ha dato causa, nè da quella che vi ha rinunciato anche tacitamente, si estende anche al successivo esercizio del diritto di impugnazione contro la sentenza affetta da una simile nullità, appare allora evidente che avendo l’accordo della parte ricorrente con l’altra parte costituita in appello, cioè la Telecom, dato luogo all’adozione da parte del Tribunale del ricordato procedimento decisionale, l’eventuale nullità derivante – in ipotesi – da questa scelta, in quanto indotta da un comportamento della parte qui ricorrente, non può costituire oggetto di motivo di impugnazione, per difetto in capo alla parte ricorrente del potere di cui all’art. 161 c.p.c..

In disparte tale rilievo la censura, in quanto non si fa carico dell’effettiva motivazione della sentenza impugnata, appare inammissibile per ciò solo, perchè il motivo di impugnazione e, quindi, anche quello di cassazione, deve necessariamente articolarsi in una critica alla sentenza impugnata e, dunque, alla sua motivazione (Cass. n. 359 del 2005, seguita da numerose conformi).

Onde si sarebbe dovuto prendere posizione sull’affermazione della sentenza impugnata dell’essersi dato corso al procedimento decisionale sull’accordo delle parti.

3.2. – La prima censura sarebbe comunque affetta da manifesta infondatezza alla stregua dell’art. 360 bis c.p.c., n. 1, nel significato attribuito alla proclamazione di questa norma dal recente arresto delle Sezioni Unite della Corte (Cass. sez., un. (ord.) n. 19051 del 2010): infatti, la questione dell’applicabilità del procedimento decisionale dell’art. 281 sexies c.p.c., in sede di appello davanti al tribunale in composizione monocratica è stata espressamente esaminata da questa Corte in una decisione che si è così espressa: Nel procedimento d’appello davanti al tribunale, in composizione monocratica, non può procedersi alla discussione orale della causa cui segua la lettura de dispositivo ex art. 281 sexies cod. proc. civ., se una delle parti richieda, all’udienza di discussione, di disporre lo scambio delle conclusionali ai sensi dell’art. 190 cod. proc. civ., essendo tenuto il giudice, per espressa previsione dell’art. 352 cod. proc. civ., u.c., a provvedere a tale adempimento e a fissare una nuova udienza di discussione nel termine previsto dalla norma, a pena di nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa. (Nel caso di specie, il giudice d’appello, fissata l’udienza di precisazione delle conclusioni, di discussione orale e di lettura della sentenza, a tale udienza non aveva concesso il termine per lo scambio delle comparse, nonostante la richiesta di una delle parti) (Cass. n. 6205 del 2009).

Tale precedente, com’è di tutta evidenza, esclude in radice la validità della prospettazione della parte ricorrente, là dove si impernia sull’assoluta inapplicabilità del procedimento decisionale in oggetto al giudizio di appello del tribunale monocratico.

Parte ricorrente si sarebbe dovuta confrontare con tale precedente, al quale la Corte, occorrendo, dovrebbe dare continuità.

3.3. – La seconda censura – in disparte ogni valutazione sulla sua correttezza, per la verità più che dubbia, atteso che la scissione fra udienza di precisazione delle conclusioni e di discussione e decisione orale è nell’art. 281 sexies, comma 1, solo eventuale, dipendendo dall’istanza di parte – è inammissibile per palese violazione dell’art. 366 c.p.c., n. 6, che, com’è noto, costituisce il precipitato normativo del principio di autosufficienza.

Infatti, il ricorso omette di indicare specificamente lo svolgimento processuale (gli atti processuali relativi) anteriore all’udienza in cui ebbe luogo la decisione, di modo che il suo asserto dell’essere stata omessa la precisazione delle conclusioni non è supportato dai necessari riferimenti (tanto più che nel verbale dell’udienza di decisione, che è l’unico richiamato ed indicato specificamente, si fa riferimento a note depositate, così lasciando intravedere che l’udienza in cui avvenne la decisione e cui parte ricorrente non comparve era stata fissata per la precisazione delle conclusioni). Al riguardo, si rinvia alla consolidata giurisprudenza di questa Corte sull’esegesi dell’art. 366 c.p.c., n. 6 (Cass. sez. un. n. 28547 del 2008; Cass. sez. un. n. 7161 del 2010, da ultimo; Cass. n. 4201 del 2010 in riferimento agli atti processuali).

4. Il secondo motivo denuncia contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio; violazione art. 8 del Regolamento in materia di procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazione elettroniche ed utenti, approvato con Delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni 173/07/CONS. Vi si censura la sentenza impugnata per avere ritenuto indimostrato l’esperimento, anteriormente all’inizio della lite in primo grado, del tentativo di conciliazione previsto dal detto regolamento. Si sostiene sia che l’esperimento sarebbe stato dimostrato dall’avviso di ricevimento dell’11.12.2007 attestante la richiesta inoltrata al CORECOM competente, sia che erroneamente il Tribunale avrebbe considerato indimostrato la condizione di procedibilità per non essere stata data prova della comunicazione dell’istanza conciliativa alla controparte. Sotto questo secondo profilo si sottolinea che il detto Regolamento prevede che l’attivazione del contraddittorio debba curarsi da parte del CORECOM. 4.1. – Il primo rilievo è inammissibile per violazione dell’art. 366 c.p.c., n. 6, giacchè non solo non si è riprodotto il contenuto dell’avviso di ricevimento, ma nemmeno si è detto in quale sede e come nel giudizio di merito venne prodotto e, soprattutto se e dove sia stato prodotto in questa sede, a fine di consentirne alla Corte l’esame, sicchè viene in rilievo la giurisprudenza di questa Corte già citata al precedente punto 3.3. Al riguardo, si rileva che in chiusura dell’esposizione del ricorso e prima delle sue conclusioni, si dice che il ricorso, ai sensi dell’art. 366 c.p.c., n. 6, sarebbe fondato sui seguenti atti e documenti: – doc. n. 1 verbale di udienza del 22/10/2009; – doc. n. 2 fascicolo produzione al Giudice di Pace di Badolato; – doc. n. 3 fascicolo produzione al Tribunale di Catanzaro. Ma, com’è di tutta evidenza, in tali indicazioni nessun riferimento specifico si rinviene al documento di cui trattasi.

4.2. – Il secondo rilievo (che, nonostante qualche ambiguità espositiva della sentenza, sembra corrispondere al decisum, atteso che, pur non avendo espressamente il Tribunale detto che compete all’istante di attivare il contraddittorio nei riguardi della controparte operatore, l’addebito della mancata prova della comunicazione, in quanto è fatto prima di quello della mancata dimostrazione della presentazione, parrebbe giustificare che quello sia stato il convincimento) è manifestamente fondato, ma può comportare solo la correzione della motivazione della sentenza impugnata, senza però incidere sul suo dispositivo.

Le modalità di proposizione dell’istanza di conciliazione prevista dal citato Regolamento sono fissate dall’art. 7, commi 3 e 4 di esso, dopo che i due commi precedenti ne hanno indicato il contenuto.

Il comma 3 così dispone: L’istanza, a pena di inammissibilità, è sottoscritta dall’utente o, per le persone giuridiche, dal rappresentante legale, ovvero da un rappresentante munito di procura speciale, conferita con atto pubblico o con scrittura privata autenticata, ed è consegnata a mano contro rilascio di ricevuta ovvero inviata a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento, a mezzo fax o tramite posta elettronica certificata. Il comma 4, a sua volta precisa: L’istanza può anche essere inoltrata compilando il formulario UG, disponibile sul sito ufficiale dell’Autorità (www.agcom.it) e presso gli uffici dei Co.re.com..

L’attivazione del contraddittorio con l’operatore, cioè con la controparte, è, invece, rimessa dal successivo art. 8 al CORECOM, il quale, sotto la rubrica Avviso di convocazione delle parti, nel comma 1, dispone che Il Co.re.com, verificata l’ammissibilità della domanda, comunica alle parti, entro sette giorni lavorativi dal ricevimento dell’istanza e con le medesime modalità di cui all’art. 5, comma 6, l’avviso di convocazione per l’esperimento del tentativo di conciliazione, da tenersi non prima di sette giorni lavorativi dal ricevimento della predetta comunicazione.

Stante le emergenze di tali previsioni il Tribunale ha errato nel pretendere dalla parte qui ricorrente la prova della comunicazione di sua iniziativa della sua istanza di conciliazione alla Telecom, perchè essa non ne aveva l’onere.

L’errore, tuttavia, non è stato decisivo, perchè il Tribunale ha anche ritenuto che la condizione di procedibilità non fosse stata dimostrata per non essere stata data prova della presentazione dell’istanza. Punto questo su cui vale la ragione di inammissibilità dianzi indicata.

4.3. – Il ricorso dovrebbe, conclusivamente dichiararsi manifestamente infondato, dato il concorso di una ragione di manifesta infondatezza riguardo al primo motivo e di inammissibilità e di correzione della motivazione quanto al secondo”.

p. 2. 11 Collegio preliminarmente osserva che nella memoria il difensore della parte ricorrente ha rappresentato di avere “appreso” che il relatore ha collaborato in un volume diretto dal Prof. Avv. Briguglio, condifensore con altro legale della Telecom e che in essa, pur asserendo di non avere dubbi sulla correttezza del relatore, ha rimesso al medesimo ogni valutazione sull’opportunità di astenersi.

Il relatore, con istanza del 14 gennaio 2011. ha manifestato al Primo Presidente della Corte, ai sensi dell’art. 51 c.p.c., u.c., la disponibilità ad astenersi, pur precisando di non ravvisando alcuna ragione di grave convenienza in proposito. Il Primo Presidente Aggiunto della Corte, in pari data non ha autorizzato l’astensione.

p. 2.1. Il Collegio – premesso che in casi assolutamente analoghi questa Sezione della Corte ha già reso decisioni sulla base dei principi richiamati dalla relazione (Cass. (ord.) nn. 2024 e 2025 del 2011) – condivide le argomentazioni e le conclusioni di quest’ultima, alle quali la memoria non ha mosso rilievi idonei a superarne la validità.

Ha, infatti, ritenuto di replicare soltanto alle valutazioni espresse nella relazione con il primo rilievo mosso riguardo al secondo motivo ai sensi dell’art. 366 c.p.c., n. 6. Ma lo ha fatto limitandosi a chiedere del tutto genericamente “la rimessione in termini per errore scusabile dovuto al mutamento di giurisprudenza” e, quindi, procedendo ad indicare che la documentazione sarebbe prodotta nel fascicolo del giudizio di primo grado davanti al giudice di pace. In subordine ha chiesto la sottoposizione della (non meglio specificata) questione alle Sezioni Unite.

Il Collegio osserva che la giurisprudenza evocata dalla relazione, nell’esegesi dell’art. 366 c.p.c., n. 6, si è formata fin dal 2008 (anteriormente alla citata decisione delle Sezioni Unite, si veda già Cass. (ord.) n. 22303 del 2008 e, per gli atti processuali, Cass. (ord.) n. 26266 del 2008). Peraltro, l’art. 366, n. 6 è stato più volte considerato da tale giurisprudenza come il precipitato normativo del principio di autosufficienza, onde l’esegesi compiuta non presenta, ferma l’esistenza della nuova norma, aspetti di novità (si veda, infatti, in proposito, ex multis, Cass. n. 12239 del 2007) ed appare conforme ad orientamento ormai consolidato.

p. 2.2. Il ricorso è, dunque, rigettato ribadendosi integralmente le valutazioni espresse nella relazione.

Si intende, pertanto: a) dare continuità all’orientamento sull’art. 366 c.p.c., n. 6; b) dare continuità al principio di diritto espresso da Cass. n. 6205 del 2009; c) affermare il principio di diritto che comporta la correzione della motivazione, secondo cui “In tema di procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazione elettroniche ed utenti, previste dal Regolamento approvato con Delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni 173/07/CONS, l’attivazione del contraddittorio con l’operatore, cioè con la controparte, è rimessa dall’art. 8, comma 1, del detto regolamento al CORECOM. Ne consegue che la prova della comunicazione all’operatore non può essere accollata alla parte che ha proposto l’istanza di conciliazione, perchè essa non ha l’onere di procedervi”.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna parte ricorrente alla rifusione alla resistente delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in Euro ottocento, di cui duecento per esborsi, oltre spese generali ed accessori come per legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Sesta Civile – 3, il 17 febbraio 2011.

Depositato in Cancelleria il 21 aprile 2011

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