Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9279 del 03/04/2019

Cassazione civile sez. un., 03/04/2019, (ud. 12/02/2019, dep. 03/04/2019), n.9279

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCHIRO’ Stefano – Primo Presidente f.f. –

Dott. MANNA Antonio – Presidente di Sez. –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – rel. Consigliere –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere –

Dott. BERRINO Umberto – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 14902/2017 proposto da:

REGIONE DEL VENETO, in persona del Presidente pro tempore della

Giunta Regionale, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA VARRONE 9,

presso lo studio dell’avvocato BRUNA D’AMARIO PALLOTTINO, che la

rappresenta e difende unitamente agli avvocati CHIARA DRAGO, CECILIA

LIGABUE ed EZIO ZANON;

– ricorrente –

contro

M.G., G.F., COMUNE DI ROVERE’ VERONESE,

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, MINISTERO DELLE

INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, AGENZIA DEL DEMANIO;

– intimati –

avverso la sentenza n. 13/2017 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE

PUBBLICHE, depositata il 31/01/2017.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

12/02/2019 dal Consigliere Dott. ROSA MARIA DI VIRGILIO;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Diott. ZENO Immacolata, che ha concluso per il rigetto del

primo motivo del ricorso, inammissibilità del secondo e del terzo;

udito l’Avvocato Bruna D’Amarlo Pallottino.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con istanza del 7/5/2013, M.G. e G.F. chiedevano al Genio civile regionale di Verona l’autorizzazione idraulica in sanatoria ai sensi del R.D. 25 luglio 1904, n. 523, con riferimento all’intervento descritto come “ripristino del terreno circostante un vano ripostiglio autorizzato con concessione edilizia n. 40 del 21.6.1987”, dando espressamente atto del fatto che l’intervento era stato realizzato all’interno della fascia di rispetto del vicino corso d’acqua pubblica, denominato “(OMISSIS)”, a distanza inferiore a quella prescritta dal R.D. n. 523 del 1904, art. 96 lett. f), in area soggetta a vincolo idrogeologico; con nota del 17/6/2013, il Servizio forestale regionale comunicava ai sigg. M. e G. che l’intervento in oggetto interessava una porzione di fabbricato posto a mt. 1,5 dall’arginatura sinistra del Vaio Pissarotta, approvato dal Comune di Roverè con concessione edilizia n. 40/87, precisando che in caso di mancata autorizzazione idraulica di tale fabbricato, considerate le distanze, non ne riteneva la sanabilità, logicamente prodromica al rilascio dell’autorizzazione in sanatoria del riporto di terreno circostante lo stesso fabbricato; con nota del 22/7/2013, il Genio civile comunicava al Servizio forestale regionale che non risultava rilasciata alcuna autorizzazione idraulica; con nota del 30/7/2013, anch’essa comunicata ai sigg. M. e G., il Servizio forestale esprimeva il proprio parere negativo, stante l’assenza di autorizzazione idraulica per il vano ripostiglio, anche con riferimento alla realizzazione del terrapieno oggetto della richiesta in sanatoria; si esprimeva sull’istanza anche la Commissione regionale decentrata per i lavori pubblici, ai sensi della L.R. Veneto 9 agosto 1988, n. 41, art. 3, in materia di polizia idraulica, esprimendo parere contrario al rilascio dell’autorizzazione in sanatoria; con nota del 4/3/2014, prot. 94340, veniva comunicato ai richiedenti il preavviso di rigetto dell’istanza, a cui seguivano le osservazioni dei sigg. M. e G.; con il decreto n. 190 del 29/4/2014 veniva rigettata l’autorizzazione idraulica in sanatoria, con la conseguente rimozione totale delle opere non autorizzate entro sei mesi; a tale decreto seguiva la comunicazione del 15/5/2014, prot. N. 212004 del Direttore della Sezione del Bacino idrografico Adige-Po.

Dichiarato il difetto di giurisdizione dal Tar adito dai sigg. M. e G., il giudizio veniva dagli stessi riassunto avanti al Tribunale superiore delle acque pubbliche, richiedendosi l’annullamento, previa sospensione, del Decreto 29 aprile 2014, n. 190 e la declaratoria di validità-efficacia della DIA presentata il 7/5/2013, riproponendosi i motivi di inesistenza del corso d’acqua, dell’erronea applicazione del R.D. n. 523 del 1904, di incompetenza ed illegittimità.

La Regione Veneto si costituiva, concludendo per l’inammissibilità o il rigetto del ricorso.

Il Tribunale superiore, con la sentenza depositata il 7/4/2017, ha accolto il ricorso e per l’effetto ha annullato i provvedimenti impugnati, rilevando che l’inderogabile vincolo di inedificabilità discendente dal rispetto della distanza dei manufatti dai corsi d’acqua, introdotto con il R.D. n. 523 del 1904, art. 96, postula, attesa la sua finalità di assicurare il libero deflusso e la possibilità di effettuare la manutenzione nonchè l’utilizzazione delle acque demaniali, la necessaria, oggettiva ed attuale presenza, ovvero la possibile ricostituzione per effetto di eventi naturali della massa d’acqua pubblica; che dalla doc. prodotta dai ricorrenti risultava come il “(OMISSIS)” avesse perso le caratteristiche per essere definito un corso d’acqua demaniale ancora fluente nè appariva verosimile che potesse ricostituirsi per effetto di eventi naturali, dato lo sviluppo della folta vegetazione che ricopre quello che un tempo doveva essere il percorso del corso d’acqua all’altezza del ripostiglio di cui è causa, da cui l’illegittimità dei provvedimenti impugnati.

Ricorre avverso detta pronuncia la Regione Veneto con tre motivi.

Gli intimati non svolgono difese.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Col primo motivo, la Regione si duole della violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 104 del 2010, artt. 27 e 41, artt. 101 e 102 c.p.c., art. 111 Cost. e della nullità della sentenza per la violazione del principio del contraddittorio; deduce che, con riferimento al demanio idrico, spetta a sè sola la funzione di gestione ai sensi del D.Lgs. n. 112 del 1998, artt. 27e 41, mentre, come disposto dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 144, comma 1, tutte le acque, in quanto pubbliche ai sensi della L. 5 gennaio 1994, n. 36, appartengono al demanio dello Stato, per cui assumono la veste di controinteressati il Ministero delle Finanze-Ministero Infrastrutture-Agenzia del Demanio in tutti i contenziosi in cui si faccia questione, seppure incidentalmente, della demanialità o della stessa sussistenza dei corsi d’acqua, e si duole pertanto della omessa verifica d’ufficio da parte del Tribunale superiore della regolare instaurazione del contraddittorio.

La ricorrente deduce che la mancata notifica ad almeno uno dei detti controinteressati entro il termine di decadenza previsto dall’art. 143, comma 2, TUAP ha determinato l’inammissibilità del ricorso, ex artt. 27 e 41 cod. proc. amm.; in subordine, che la sentenza è nulla per la mancata integrazione del contraddittorio, dato che nel giudizio assumono la veste di litisconsorti necessari ex art. 102 c.p.c., i soggetti indicati, con la conseguente necessità di rimettere la causa al Tribunale superiore in diversa composizione, ex art. 383 c.p.c..

Il motivo è infondato.

Premesso che in forza del R.D. n. 1775 del 1933, art. 208, ai ricorsi previsti dall’art. 143 (come nel caso) vanno applicate le norme sul procedimento amministrativo, oggi, codice del processo amministrativo, nel caso in cui nel detto T.U. non siano previste regole processuali specifiche, non può riconoscersi in capo ai Ministeri indicati ed all’Agenzia del demanio la qualità di soggetti controinteressati, dato che l’autorizzazione idraulica in sanatoria è stata negata a ragione del mancato rispetto della distanza stabilita dalla normativa di cui al R.D. n. 523 del 1904, art. 96, lett. f), (di dieci metri dall’alveo), e quindi dell’ostacolo alla manutenzione idraulica, costituito dalle opere in oggetto; ne consegue che nel contenzioso in oggetto non si fa questione, neppure mediatamente, della demanialità del corso d’acqua, nè potrebbe ritenersi l’accertamento incidentale della sussistenza o meno del corso d’acqua pubblica, dato che l’oggetto del contenzioso non verte su alcun profilo petitorio, ma sui divieti di edificazione, informati alla ragione pubblicistica di assicurare la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali ovvero di assicurare il libero deflusso delle acque che scorrono nei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici.

Sulla identificazione dei soggetti controinteressati, si richiama la pronuncia del Tribunale superiore delle acque del 5/4/2012 n. 56, secondo la quale la qualità di controinteressato va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere efficace il provvedimento impugnato e, men che mai, a chi ne subisca conseguenze indirette o riflesse, ma soltanto al soggetto che da esso riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia il lecitamente vantaggioso arricchimento della sua sfera giuridica; e siffatto accrescimento opera non in relazione a esigenze processuali, ma va condotto sulla scorta dell’elemento c.d. “sostanziale” (individuazione della titolarità di un interesse analogo e contrario alla posizione legittimante del ricorrente), oppure dell’elemento c.d. “formale” (indicazione nominativa nel provvedimento di colui che ne abbia un interesse qualificato alla conservazione).

2. Col secondo motivo, la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e artt. 115,116 c.p.c., art. 196 TUAP, e la nullità della sentenza per la mancata valutazione delle contestazioni e della documentazione prodotta.

La Regione deduce di avere contestato che il torrente fosse inattivo richiamando il verbale di sopralluogo del 24/3/2015 e la relativa documentazione fotografica, di cui la sentenza impugnata non ha tenuto in alcun modo conto, in particolare della natura torrentizia, genericamente contestata da controparte; che la sentenza ha considerato la sola documentazione di parte ricorrente mentre avrebbe dovuto quanto meno provvedere ad approfondimenti istruttori.

Sostiene che, vista la vegetazione arbustiva e la sua età stimata sui 4-5 anni; vista la posizione dell’unico soggetto arboreo presente, che delimita la sezione della cd. portata formativa del torrente; visti i tempi di ritorno definiti dalla legge per individuare le aree soggette ad interventi di pulizia vegetazionale, la presenza di vegetazione, nelle forme e nello sviluppo rappresentati, è del tutto compatibile con la natura torrentizia, in grado di assolvere alla finalità di assicurare il libero deflusso sia in presenza oggettiva di acqua sia in caso di possibile ricostituzione, per effetto di eventi naturali, della massa di acqua pubblica.

3. Col terzo mezzo, la Regione si duole del vizio ex art. 360 c.p.c., n. 5, per l’omessa valutazione della natura torrentizia del corso d’acqua, che, per fatto notorio, comporta l’assenza di acqua fluente anche per lunghi periodi e con cui è compatibile la presenza di vegetazione arbustiva, ed anzi l’assenza d’acqua è prerogativa del carattere torrentizio di molti corsi d’acqua montani.

La Regione denuncia infine la violazione e falsa applicazione del R.D. n. 523 del 1904, art. 96, in relazione al D.Lgs. n. 152 del 2006, artt. 54, 144, al D.Lgs. n. 49 del 2010 di attuazione della direttiva 2007/60/CE, degli artt. 2-8-13 del PAI dei fiumi Isonzo, Tagliamento, Piave e Brenta-Bacchiglione e par.5.2 all. I-1 al PGRA delle Alpi Orientali.

La ricorrente si duole dell’omesso esame della natura torrentizia del “(OMISSIS)”, solo genericamente contestata dalla controparte, che, ove esaminata, avrebbe portato a diversa conclusione.

I due motivi, strettamente collegati, vanno esaminati congiuntamente e sono da ritenersi fondati, nei limiti e per le ragioni che si vanno ad esporre.

Premesso che questa Corte può inquadrare diversamente il vizio denunciato, rispetto alla rubrica ed ai richiami operati nell’espositiva del motivo, nel caso in cui sia chiaramente individuabile il vizio fatto valere alla stregua dell’articolazione del motivo (sul principio, Cass. Sez. U. 24/7/2013, n. 17931, e, successive pronunce rese a sezione semplice, del 20/2/2014, n. 4036, del 17/12/2015, n. 25386, del 27/10/2017, n. 25557 e del 7/5/2018, n. 10862), va rilevato come, nella specie, la Regione abbia di fondo fatto valere il vizio radicale della pronuncia, idonea a determinarne la nullità, ex art. 360 c.p.c., n. 4 (nullità esplicitamente invocata anche nella rubrica del secondo motivo), per non essersi confrontata con la questione posta nel giudizio, se potesse ritenersi nel caso sussistente o meno il corso d’acqua, se l’assenza di acqua fluente per alcuni, anche lunghi, periodi e la vegetazione arbustiva nell’alveo potessero ritenersi compatibili con la natura torrentizia del “(OMISSIS)”.

Ed infatti, incontroverso il principio di diritto espresso nelle pronunce rese da queste Sezioni unite nelle sentenze del 28/9/2016, n. 19066 e del 5/7/2004, n. 12271 (secondo cui i divieti di edificazione sanciti dal R.D. 25 luglio 1904, n. 523, art. 96, sono informati alla ragione pubblicistica di assicurare la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali ovvero di assicurare il libero deflusso delle acque scorrenti nei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici, da ciò conseguendo che, quando risulta oggettivamente non sussistente una massa di acqua pubblica suscettibile di essere utilizzata ai predetti fini, deve escludersi l’operatività dei menzionati divieti), il Tribunale superiore delle acque pubbliche è pervenuto all’accoglimento del ricorso limitandosi ad osservare che dalla documentazione prodotta dai ricorrenti risultava che il “(OMISSIS)” aveva perso le condizioni per essere ritenuto un corso d’acqua fluente e che, per la folta vegetazione che ne ricopriva il greto, non era verosimile che il corso d’acqua potesse ricostituirsi per effetto di eventi naturali.

Con tali rilievi, il Tribunale superiore non ha dato alcuna specifica risposta alla questione posta dalla controversia, dato che le ragioni addotte non sfiorano in alcun modo il profilo della natura torrentizia o meno del corso d’acqua, compatibile con periodi anche considerevoli di assenza d’acqua e con lo sviluppo di vegetazione nel greto.

E, come riportato specificamente dalla ricorrente, nel giudizio i sigg. M. e G. avevano dedotto anche l’inesistenza del corso d’acqua, che la Regione aveva contestato al punto 8 del controricorso, facendo di contro valere la natura torrentizia del “(OMISSIS)”, richiamando a riguardo le considerazioni di carattere tecnico di cui al verbale di sopralluogo del 24/3/2015 e la documentazione fotografica prodotta sub doc. 3.

Di detta questione controversa tra le parti la sentenza impugnata non si è fatta carico, limitandosi ad apportare due argomenti, la mancanza di acqua fluente e la presenza di una folta e vegetazione in quello che doveva essere il percorso del “(OMISSIS)”, del tutto inidonei a dare conto della decisione assunta, dato che i due citati rilievi possono, in tesi, essere compatibili con il preteso carattere torrentizio del corso d’acqua.

Si deve pertanto ritenere che la sentenza impugnata è affetta dal vizio processuale ex art. 360 c.p.c., n. 4, per avere reso una motivazione meramente apparente.

Ed infatti, come ritenuto, tra le ultime, nell’ordinanza del 25/9/2018, n. 22598, in seguito alla riformulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, disposta dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54, conv., con modif., dalla L. n. 134 del 2012, non è più deducibile quale vizio di legittimità il semplice difetto di sufficienza della motivazione, ma i provvedimenti giudiziari non si sottraggono all’obbligo di motivazione previsto in via generale dall’art. 111 Cost., comma 6 e, nel processo civile, dall’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4: tale obbligo è violato qualora la motivazione sia totalmente mancante o meramente apparente, ovvero essa risulti del tutto inidonea ad assolvere alla funzione specifica di esplicitare le ragioni della decisione (per essere afflitta da un contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili oppure perchè perplessa ed obiettivamente incomprensibile) e, in tal caso, si concreta una nullità processuale deducibile in sede di legittimità ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4.

3. Conclusivamente, vanno accolti il secondo ed il terzo motivo di ricorso, respinto il primo,e va cassata la pronuncia impugnata in relazione ai motivi accolti, con rinvio al Tribunale superiore delle acque pubbliche in diversa composizione, che si atterrà a quanto sopra rilevato ed a cui si demanda anche la statuizione sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il secondo e terzo motivo del ricorso nei sensi di cui in motivazione, respinge il primo motivo, cassa la pronuncia impugnata e rinvia al Tribunale superiore delle acque pubbliche in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 12 febbraio 2019.

Depositato in Cancelleria il 3 aprile 2019

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