Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9190 del 21/04/2011

Cassazione civile sez. trib., 21/04/2011, (ud. 09/02/2011, dep. 21/04/2011), n.9190

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PIVETTI Marco – Presidente –

Dott. BOGNANNI Salvatore – Consigliere –

Dott. PARMEGGIANI Carlo – rel. Consigliere –

Dott. FERRARA Ettore – Consigliere –

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 11288-2006 proposto da:

MINISTERO DELL’ECONOMIA E FINANZE in persona del Ministro pro

tempore, AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliati in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrenti –

contro

D.M., elettivamente domiciliato in ROMA VIA BRUNO

BUOZZI 77, presso lo studio dell’avvocato SILLITTI IGNAZIO,

rappresentato e difeso dall’avvocato VINCENTI ALESSANDRO, giusta

delega a margine;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 134/2005 della COMM. TRIB. REG. di MILANO,

depositata il 10/01/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

09/02/2011 dal Consigliere Dott. CARLO PARMEGGIANI;

udito per il ricorrente l’Avvocato FIORENTINO, che ha chiesto

l’accoglimento;

udito per il resistente l’Avvocato SILLITTI, che ha chiesto il

rigetto;

il cancelliere fa presente che l’Avvocato SILLITTI IGNAZIO è stato

indicato come domiciliatario e non come difensore, l’Avvocato

SILLITTI produce e-mail contenente l’incarico da parte dell’Avvocato

VINCENTI a partecipare all’odierna udienza.

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GAMBARDELLA Vincenzo che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Sulla base di due processi verbali di constatazione della G.di.F., a loro volta fondati sulle risultanze di un procedimento penale contro tale A.G., l’ufficio imposte dirette di Milano riteneva che la s.a.s. G.P.A. controllata dall’ A. emetteva fatture fittizie a favore della società Editrice Giochi s.p.a., e successivamente restituiva parte delle somme ottenute in pagamento alla medesima Editrice Giochi tramite rimessa da un conto estero di una banca ubicata in (OMISSIS), denominato (OMISSIS) n. (OMISSIS), al conto “(OMISSIS)” pure (OMISSIS), riconducibile, secondo le indagini, a D.M.. L’Ufficio quindi notificava al D. avviso di accertamento relativo alla somma di L. 75.000.000 transitata su tale conto nel 1993, ritenuto reddito diverso non denunciato, applicando le imposte e le relative sanzioni.

Il contribuente impugnava l’avviso innanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Milano, sostenendone la illegittimità per carenza di motivazione, acquisizione non consentita di atti di procedimento penale, insussistenza nel merito delle violazioni contestate e carenza di prova delle medesime.

La Commissione accoglieva il ricorso.

Appellava l’Ufficio e la Commissione Tributaria Regionale della Lombardia, con sentenza n. 134/26/2005, in data 28-9-2005, depositata il 10-1-2006, respingeva il gravame, confermando la decisione impugnata. Avverso la sentenza propongono ricorso per cassazione il Ministero della Economia e delle Finanze e la Agenzia delle Entrate, con tre motivi. Resiste il contribuente con controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente, va rilevata la inammissibilità del ricorso proposto dal Ministero della Economia e della Finanze: nel caso di specie al giudizio innanzi la Commissione Regionale ha partecipato l’ufficio periferico di Milano della Agenzia delle Entrate successore a titolo particolare del Ministero, ed il contraddittorio è stato accettato dal contribuente senza sollevare alcuna eccezione sulla mancata partecipazione del Ministero, che così risulta, come costantemente ha rilevato la giurisprudenza di questa Corte, (ex plurimis v. Cass. n. 3557/2005) estromesso implicitamente dal giudizio, con la conseguenza che la legittimazione a proporre ricorso per cassazione sussisteva unicamente in capo alla Agenzia.

Le spese relative a detto ricorso devono essere compensate tra le parti, per la obbiettiva incertezza esistente all’epoca della successione tra i citati enti.

Con il primo motivo di ricorso la Agenzia deduce violazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 33, comma 3 e della L. n. 413 del 1991, art. 18 e difetto di motivazione, ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

Espone che la Commissione ha ritenuto come ostacolo all’utilizzo del materiale probatorio tratto dal procedimento penale nei confronti dell’ A., il fatto che il D. fosse rimasto estraneo a detto procedimento, non risultando nè indagato nè sentito come testimone.

Rileva che ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 33 come modificato dalla L. n. 413 del 1991, art. 18 il materiale probatorio acquisito nel corso di una indagine penale è utilizzabile, previa autorizzazione della Autorità giudiziaria a tutela del segreto istruttorio, anche nei confronti di persone diverse dall’indagato, con obbligo del giudice tributario di tenerne conto e di motivare in merito.

Con il secondo motivo deduce violazione dell’art. 2697 c.c. e D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7 nonchè difetto di motivazione.

Sostiene che la Commissione, ritenendo in modo apodittico che le dichiarazioni rese in ordine alla posizione del contribuente dall’imputato nel procedimento penale, da valutarsi quali elementi indiziari, erano insufficienti sotto il profilo probatorio, anche tenuto conto degli atti e delle produzioni documentali acquisite al processo, in relazione alle contestazioni portate dalla difesa del contribuente, era incorsa sia nella violazione dell’onere di valutare le prove nel loro complesso, sia in difetto di motivazione.

Assume infatti che non erano stati valutati i molteplici elementi esposti dall’Ufficio che portavano alla conclusione che l’ A. aveva corrisposto al D. la somma di L. 75.000.000 tramite passaggio dal conto estero Detzu a quello Racing Advertising controllato dal contribuente.

Con il terzo motivo deduce violazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 33, comma 3 e dell’art. 116 c.p.c., in quanto la Commissione aveva ritenuto che la autorizzazione della Autorità giudiziaria era nulla perchè data dal P.M., incompetente in quanto essendo già stata fatta richiesta di rinvio a giudizio, la competenza spettava al GIP, ed inoltre che in tale atto mancava la motivazione, “richiesta a pena di nullità”.

Rileva che la legge citata non attribuisce rilievo alla competenza dell’organo della autorità giudiziaria che concede la autorizzazione, da individuarsi peraltro nel caso concreto a favore del P.M., tanto più che la stessa autorizzazione per giurisprudenza di questa Corte non è necessaria al fine della utilizzabilità degli atti nei confronti dei terzi, ed inoltre non è richiesta alcuna motivazione.

Il contribuente in controricorso sostiene la inammissibilità dei motivi per carenza del quesito di diritto richiesto dall’art. 366 bis c.p.c. come introdotto dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 6 e nel merito la infondatezza delle argomentazioni dell’Ufficio.

Il rilievo di inammissibilità è infondato, in quanto ai sensi del D.Lgs. citato l’art. 366 bis c.p.c. si applica alle sentenze depositate a fa tempo dal 1-3-1996, laddove la sentenza impugnata è stata depositata in data 10-1-2006. 1 motivi della Agenzia sono strettamente connessi, in quanto riguardano tutti la utilizzabilità degli atti di un procedimento penale nei confronti di un soggetto a questo rimasto estraneo, e pertanto possono essere esaminati congiuntamente.

A tale proposito, sono sicuramente condivisibili gli argomenti esposti nel primo motivo, in quanto ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 33, comma 3, come modificato dalla L. n. 413 del 1991, art. 18 gli elementi acquisiti in un procedimento penale sono utilizzabili anche nei confronti di soggetti che non vi hanno preso parte, e certamente è fondato il terzo motivo, in quanto, per giurisprudenza costante di questa Corte (v. per tutte Cass. n. 2729 del 2009) poichè la autorizzazione da parte della A.G. è posta a tutela della riservatezza delle indagini penali e non dei soggetti coinvolti nel relativo procedimento o di terzi, nessuna conseguenza può derivare dalla incompetenza dell’organo inquirente che la ha emessa, atteso che neppure la eventuale mancanza della autorizzazione, pur potendo avere riflessi disciplinari a carico del trasgressore, incide sulla efficacia probatoria dei dati trasmessi;

nè per le stesse considerazioni è rilevante in detto atto la esistenza o meno di una motivazione.

Tuttavia le argomentazioni che precedono non sono dirimenti nel caso di specie, in quanto dalla sentenza emerge che la estraneità del D. al procedimento penale non è stata ritenuta come ostacolo all’esame del relativo materiale probatorio, ma solo rilevante al fine di escludere il valore legale di prova del medesimo nei confronti del contribuente; nè assume valore preclusivo la pur ritenuta nullità della autorizzazione della A.G. in quanto considerazione ulteriore ed aggiunta alla “ratio decidendi” esposta come essenziale, attinente il valore probatorio di detto materiale, ritenuto insufficiente.

La Commissione di appello, infatti, ha osservato, con riferimento alle dichiarazioni dell’ A. nel procedimento penale, che a fronte della contestazione del contribuente in merito, la efficacia probatoria delle stesse nel processo tributario” non può che rimanere quantitativamente indiziaria”e che, ” tenuto conto degli atti e delle produzioni documentali nel processo questa Commissione la ritiene del tutto insufficiente”. Trattasi all’evidenza di una valutazione di fatto, non contestabile sul piano del diritto, in quanto indubbiamente il materiale probatorio acquisito ha un valore indiziario che necessita di valutazione onde accertarne il grado di attendibilità nel caso concreto. L’esame deve quindi portarsi sulla censura, svolta dalla Agenzia in ordine alla mancanza di motivazione a sostegno della decisione assunta.

La motivazione esposta è sicuramente estremamente sintetica, ma non inesistente nè contraddittoria. In tale ipotesi, è giurisprudenza costante di questa Corte (Cass. n. 12362 del 2006; n. 15542 del 2007;

n. 4849 del 2009) che, ove con il ricorso per cassazione venga dedotta l’incongruità o illogicità della motivazione della sentenza impugnata per l’asserita mancata valutazione di risultanze processuali è necessario, al fine di consentire al giudice di legittimità il controllo della decisività della risultanza non valutata (o insufficientemente valutata), che il ricorrente precisi – mediante integrale trascrizione della medesima nel ricorso – la risultanza che egli asserisce decisiva e non valutata o insufficientemente valutata, dato che solo tale specificazione consente alla Corte di cassazione, alla quale è precluso l’esame diretto degli atti di causa, di delibare la decisività della risultanza stessa.

In relazione a detto principio, non è dubbio che il ricorso manchi di autosufficienza. Infatti, si limita a menzionare la dichiarazione dell’ A., senza esporre per intero i passi rilevanti: gli atti penali, senza alcuna specificazione del contenuto degli stessi, impedendo così ogni valutazione della decisività di tali elementi (nulla ad esempio si dice sul punto essenziale della riferibilità al D. del conto Racing Advertising). Tale carenza non rileva ai fini di una rivalutazione degli elementi di prova assunti nella fase di merito, inammissibile in sede di legittimità, ma al fine di ritenere insufficiente la motivazione su un punto essenziale della controversia.

Il ricorso deve essere quindi rigettato.

Le spese seguono la soccombenza, e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso del Ministero, e compensa le relative spese. Respinge il ricorso della Agenzia, e condanna la stessa alla rifusione delle spese a favore del contribuente, liquidate in Euro 3000, di cui Euro 200 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 9 febbraio 2011.

Depositato in Cancelleria il 21 aprile 2011