Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9151 del 16/04/2010

Cassazione civile sez. trib., 16/04/2010, (ud. 10/03/2010, dep. 16/04/2010), n.9151

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUPI Fernando – Presidente –

Dott. BOGNANNI Salvatore – Consigliere –

Dott. CARLEO Giovanni – Consigliere –

Dott. PERSICO Mariaida – Consigliere –

Dott. PARMEGGIANI Carlo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 28089-2005 proposto da:

B.E., elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA

SCROFA 57, presso lo studio dell’avvocato PIZZONIA GIUSEPPE, che lo

rappresenta e difende unitamente agli avvocati ROMAGNOLI DARIO,

D’URSO CARLO, giusta delega a margine;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE;

– intimato –

e contro

CONCESSIONARIO RISCOSSIONE ESATRI ESAZIONE TRIBUTI SPA in persona del

Presidente e legale rappresentante pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA VIALE DELL’UNIVERSITA’ 11, presso lo studio

dell’avvocato ERMETES PAOLO, che lo rappresenta e difende unitamente

all’avvocato ERMETES AUGUSTO, con procura speciale notarile del Not.

Dr. STEFANO ZANARDI in MILANO, rep. n. 54260 del 21/03/2006;

– resistente con procura speciale di costituzione –

sul ricorso 17-2006 proposto da:

MINISTERO DELL’ECONOMIA E FINANZE in persona del Ministro pro

tempore, AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliati in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope

legis;

– controricorrenti e ricorrenti incidentale condizionato –

contro

B.E., elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA

SCROFA 57, presso lo studio dell’avvocato PIZZONIA GIUSEPPE, che lo

rappresenta e difende unitamente agli avvocati ROMAGNOLI DARIO,

D’URSO CARLO, giusta delega a margine;

controricorrente a ricorrente incidentale condizionato avverso la

sentenza n. 34/2004 della COMM. TRIB. REG. di MILANO, depositata il

22/09/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

10/03/2010 dal Consigliere Dott. VINCENZO DI DOMENICO;

udito per il ricorrente l’Avvocato RUSSO CORVACE per delega

dell’Avvocato PIZZONIA, che insiste nell’accoglimento;

udito per il resistente l’Avvocato ERMETES che insiste nel rigetto;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CENICCOLA Raffaele, che ha concluso per il rigetto del ricorso

principale, con assorbimento del ricorso incidentale condizionato.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

B.E. ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione Regionale della Lombardia dep. il 22/09/2004 che aveva, in riforma della sentenza della CTP di Milano che aveva ritenuto inammissibili i ricorsi proposti dallo stesso avverso diciotto avvisi di mora e cartelle esattoriali, dichiarata cessata la materia del contendere per condono in ordine ai quindici ricorsi in tema di imposta ed interessi, e inammissibili i tre ricorsi in tema di avvisi di mora per sanzioni.

La CTR, sul presupposto fatto valere dal contribuente di avere conosciuto i superiori atti solo col pignoramento presso terzi, contrariamente a quanto ritenuto dalla CTP, ha ritenuto i ricorsi rivolti non avverso il pignoramento(atto non impugnabile) ma avverso gli avvisi di mora e le cartelle non preceduti dalla notificazione degli atti prodromici, valendo il pignoramento solo come conoscenza degli atti medesimi, e, ritenuta la preliminarietà della questione della estinzione della lite della L. 27 dicembre 2002, n. 289, ex art. 12 in ordine ai primi quindici ricorsi ne aveva dichiarata la cessazione della materia del contendere; in ordine agli altri tre ricorsi, riteneva rituale la notifica degli atti prodromici, assorbiti i motivi relativi all’applicabilità delle sanzioni, con esclusione di quello fondato sulla inesatta interpretazione o sulla illegittimità costituzionale della inapplicabilità delle nuove norme sanzionatorie più favorevoli, che veniva esclusa in caso di definitività del provvedimento di irrogazione.

Il ricorrente affida il ricorso a cinque motivi fondati su violazione di legge.

Col primo motivo deduce violazione dell’art. 115 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., commi 1, nn. 3 e 5 in quanto, in ordine ai ricorsi nn. 15250/01, 15256/01, 15268/01 e 15283/01, la CTR, invece di sostenere genericamente che tutti gli avvisi di mora erano stati notificati avrebbe dovuto dichiarare nulli o annullare i predetti avvisi di mora per i quali non v’era prova della notifica.

Col secondo articolato motivo di ricorso il contribuente deduce violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 7, 23, e 24 e art. 112 c.p.c. per non avere la CTR rilevato la tardività della costituzione dell’Esattoria e avere illegittimamente ordinato la produzione di documenti.

Col terzo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 22, D.P.R. n. 602 del 1973, art. 60 e artt. 112, 115 e 140 c.p.c. per non avere la CTR ritenuto valide le notifiche eseguite con il rito dei residenti in (OMISSIS) e non con quello relativo ai residenti all’estero avendo egli trasferito la propria residenza in (OMISSIS).

Col quarto articolato motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 602 del 1973, artt. 25, 45, e 46 e del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 21 per omessa o irrituale notifica degli atti-presupposto.

Col quinto articolato motivo riferito solo alle sanzioni il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione del D.L. n. 167 del 1990, art. 5, commi 2, artt. 4 e 5 conv. in L. n. 227 del 1990, D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 3, comma 3 e art. 112 c.p.c. in quanto la CTR avrebbe dovuto intendere la “definitività” di cui al D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 3, comma 3 preclusiva dell’applicazione retroattiva della norma sanzionatoria più favorevole, nel senso di accertato giudizialmente e non di inoppugnabile; in subordine, deduce la incostituzionalità della norma per violazione dei limiti della legge delega, L. n. 662 del 1996, art. 1, comma 133, lett. a.

Il motivo è infondato.

Il Ministero dell’Economia e delle Finanze in persona del Ministro e l’Agenzia delle Entrate in persona del Direttore pro tempore si sono difesi con controricorso e hanno presentato ricorso incidentale condizionato, affidato a due motivi, cui il B. ha resistito con controricorso.

La causa veniva rimessa alla decisione in pubblica udienza.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Devono essere previamente riuniti il ricorso principale e quello incidentale perchè relativi alla medesima sentenza. Il contribuente premette di avere chiesto solo in via subordinata la cessazione della materia del contendere,onde deduce di avere interesse ad impugnare la sentenza anche per quando riguarda i ruoli definiti.

L’osservazione non è esatta in quanto l’interesse non deve essere astratto ma concreto.

Il carattere transattivo riconosciuto pacificamente dalla giurisprudenza alla definizione per condono della pretesa tributaria (e conseguentemente ex lege delle liti) preclude ogni possibilità di verificare la fondatezza della pretesa dell’amministrazione.

Questa Corte (Cass. n. 2008/104739) ha ritenuto che la natura premiale delle disposizioni dettate in funzione dell’interesse alla risoluzione preventiva delle potenziali controversie e ad un aumento immediato, sicuro ed automatico delle entrate tributarie, è da ritenersi prevalente rispetto all’interesse alla legalità dell’accertamento.

Tali osservazioni consentono di rigettare i superiori motivi per quanto concernono le liti definite con condono. In ordine invece ai ricorsi per cui non v’è stata definizione della lite, è di preliminare esame il secondo articolato motivo di ricorso con cui il contribuente deduce violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 7, 23, e 24, e art. 112 c.p.c. per non avere la CTR rilevato la tardività della costituzione dell’Esattoria e avere illegittimamente ordinato la produzione di documenti. Se in ordine al primo profilo del motivo il B. non ha interesse, non avendo dedotto quali lesioni ai propri diritti processuali sia dipesa dalla non dichiarata eventuale tardività della costituzione della Esattoria, in ordine al secondo profilo del ricorso, lo stesso è fondato. Questa stessa Sezione(Cass. n. 2009/4859, n. 2009/905, n. 2004/439) ha ritenuto che, in tema di contenzioso tributario, a fronte del mancato assolvimento dell’onere probatorio del soggetto onerato, il giudice tributario non è tenuto ad acquisire d’ufficio le prove in forza dei poteri attribuitigli dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7 perchè tali poteri sono meramente integrativi(e non sostitutivi)dell’onere probatorio principale e vanno esercitati, al fine di dare attuazione al principio costituzionale di parità delle parti nel processo, soltanto per sopperire all’impossibilità di una parte di produrre documenti in possesso all’altra parte.

Di conseguenza non può ritenersi che la l’Amministrazione, in mancanza di deduzioni in ordine alla superiore impossibilità, abbia adempiuto all’onere a suo carico di provare sia l’intempestività dei relativi ricorsi, così contestando l’asserzione del ricorrente di avere avuto notizia degli avvisi solo a seguito del pignoramento, sia la rituale notifica degli atti impositivi, per la nota impugnabilità degli atti esecutivi solo per vizi propri o per omessa notifica dell’atto presupposto.

L’accoglimento in tali limiti del ricorso comporta l’assorbimento degli altri motivi.

In ordine al ricorso incidentale condizionato all’accoglimento del ricorso principale, se, per quanto concerne la parte di ricorso rigettata, non va emessa alcuna pronunzia in base alla voluntas del ricorrente medesimo, per quanto concerne la parte accolta va dichiarato il suo assorbimento essendo i motivi pur sempre relativi ad atti illegittimamente acquisiti.

La non necessità di accertamenti di fatto consente di pronunziare nel merito con l’accoglimento dei ricorsi per i quali la pretesa tributaria non era stata condonata. Ricorrono giusti motivi in relazione alle ragioni del giudizio e dell’iter processuale per compensare le spese dello intero giudizio.

PQM

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Riunisce i ricorsi; rigetta il ricorso principale per quanto riguarda gli atti impositivi per i quali il contribuente ha chiesto il condono, lo accoglie per i tre avvisi di mora relativi all’Irpef 1990 e, decidendo nel merito, accoglie relativamente ad essi il ricorso introduttivo del B.; assorbe il ricorso incidentale dell’Agenzia; compensa le spese dello intero giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Tributaria, il 10 marzo 2010.

Depositato in Cancelleria il 16 aprile 2010