Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9131 del 16/04/2010

Cassazione civile sez. un., 16/04/2010, (ud. 15/12/2009, dep. 16/04/2010), n.9131

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ELEFANTE Antonino – Primo Presidente f.f. –

Dott. PREDEN Roberto – Presidente di sezione –

Dott. VIDIRI Guido – Consigliere –

Dott. ODDO Massimo – Consigliere –

Dott. D’ALONZO Michele – Consigliere –

Dott. MERONE Antonio – Consigliere –

Dott. FELICETTI Francesco – Consigliere –

Dott. CURCURUTO Filippo – rel. Consigliere –

Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

INPS – ISTITUTO NAZIONALE PREVIDENZA SOCIALE ((OMISSIS)), in

persona del Presidente pro-tempore, elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA DELLA FREZZA 17, presso l’Avvocatura Centrale dell’Istituto

stesso, rappresentato e difeso dall’avvocato LANZETTA ELISABETTA, per

procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

S.A. ((OMISSIS)), elettivamente domiciliato

in ROMA, VIA BEVIGNANI 9, presso lo studio dell’avvocato FUCCI

CESARE, che lo rappresenta e difende, per procura in calce al

controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 3568/2007 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata l’08/10/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

15/12/2009 dal Consigliere Dott. FILIPPO CURCURUTO;

udito l’Avvocato Cesare FUCCI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MARTONE Antonio, che ha concluso per l’inammissibilità del primo e

secondo motivo; rigetto del terzo.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

S.A. ex dipendente dell’INPS, in quiescenza dal novembre 1976, con ricorso al Tribunale di Roma, notificato nel luglio 2003 ha convenuto in giudizio l’INPS chiedendo la riliquidazione del proprio trattamento pensionistico mediante inclusione nella base pensionabile della cd. indennità (in realtà, retribuzione) di posizione prevista dal c.c.n.l. 1994/1997 in favore dei dirigenti dell’Istituto.

A fondamento della domanda lo S. ha invocato l’art. 33 del Regolamento INPS, il quale attribuisce il diritto alla riliquidazione del trattamento di quiescenza in relazione alle eventuali variazioni apportate, con provvedimento di carattere generale, nelle retribuzioni pensionabili dei dipendenti in servizio (cd. clausola oro).

L’INPS ha resistito rilevando che il diritto all’adeguamento del trattamento di quiescenza presuppone la corrispondenza tra le funzioni in relazione alle quali è stato previsto l’incremento di retribuzione e quelle effettivamente esercitate dal dipendente al momento del collocamento a riposo. Quindi lo S. non aveva maturato alcun diritto alla riliquidazione del trattamento pensionistico perchè l’indennità di posizione prevista dal c.c.n.l.

riguardava il personale con qualifica e funzioni dirigenziali, e non coloro che, come lo S., avevano acquistato il grado di primo dirigente per effetto dell’applicazione dei benefici combattentistici concessi dalla L. n. 336 del 1970.

La domanda, rigettata dal Tribunale, è stata accolta dalla Corte d’Appello di Roma, la quale aderendo ad uno degli indirizzi espresso in materia da questa Corte ha ritenuto che l’acquisizione della qualifica dirigenziale per effetto della cit. L. n. 336 del 1970, non fosse d’ostacolo all’attribuzione del beneficio.

L’INPS chiede la cassazione di questa sentenza con ricorso fondato su tre motivi.

L’intimato resiste con controricorso.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

Con il primo motivo di ricorso, denunziando violazione dell’art. 37 c.p.c. e del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 45, comma 17, si eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo, in sede esclusiva, in relazione alla data di cessazione del rapporto di lavoro dello S., conclusosi nel novembre 1976.

Il motivo è inammissibile, perchè la questione è stata sollevata per la prima volta in questa sede (v. Cass. Sez. un. 24883/2008).

Con il secondo motivo di ricorso, denunziando violazione dell’art. 2909 c.c., si eccepisce il giudicato formatosi sulla questione per effetto della sentenza n. 1261/2001 del Consiglio di Stato, che avrebbe già deciso negando allo S., sul diritto a veder computata ai fini della pensione integrativa l’indennità di funzione dirigenziale, quota “A”, poi trasformata in “retribuzione di posizione” a seguito del CCNL Enti pubblici non economici 1994/1997.

Il motivo è inammissibile (v. Cass. Sez. un. 226/2001; 13916/2006;

Cass. 1112/2008) poichè il giudicato esterno di cui trattasi, qui fatto valere per la prima volta, si è formato, come riconosciuto dallo stesso ricorrente, in epoca anteriore al giudizio di primo grado, introdotto con ricorso notificato nel luglio 2003.

Il terzo motivo denunzia violazione e falsa applicazione della L. 24 maggio 1970, n. 336, art. 2, nonchè violazione e falsa applicazione degli artt. 38, 42, 43 e 44 del CCNL del personale con qualifica dirigenziale dipendente dalle amministrazioni pubbliche ricomprese nel comparto del personale degli enti pubblici non economici, parte normativa quadriennio 1994/1997 e parte economica biennio 1996/1997 in relazione al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 5.

Motivazione insufficiente circa un punto decisivo della controversia.

Si addebita alla sentenza impugnata di aver considerato inclusa nella retribuzione pensionabile, ai fini del trattamento integrativo a carico del Fondo interno INPS, l’indennità di posizione della qualifica dirigenziale attribuita all’atto del pensionamento in virtù della L. n. 336 del 1970, senza alcun effettivo esercizio di mansioni dirigenziali.

Il motivo è fondato.

Al momento del collocamento a riposo, avvenuto nel novembre 1976, al dipendente S.A. venne attribuita la qualifica di dirigente in base alla L. 24 maggio 1970, n. 336, art. 2, il quale prevede che all’atto della cessazione dal servizio per qualsiasi causa ai dipendenti indicati all’art. 1 della legge (ex combattenti, partigiani, mutilati ed invalidi di guerra, vittime civili di guerra, orfani, vedove di guerra o per causa di guerra, profughi per l’applicazione del trattato di pace e categorie equiparate) in alternativa all’attribuzione degli aumenti periodici di stipendio, è conferita a loro richiesta la qualifica o classe di stipendio paga o retribuzione immediatamente superiore a quella posseduta.

Con l’art. 33 del CCNL 9 gennaio 1997 – parte normativa 1994/1997 e parte economica 1994/1995 – è entrata a far parte della retribuzione dirigenziale la retribuzione di posizione, in armonia, peraltro, con il principio stabilito in tema di retribuzione dirigenziale dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 24.

Lo S. ha quindi chiesto la riliquidazione della pensione da lui goduta a carico del Fondo INPS, invocando la disposizione dell’art. 33 del Regolamento del personale INPS secondo il quale “ove con provvedimenti di carattere generale siano apportate variazioni nelle retribuzioni pensionabili del personale in servizio, le pensioni a carico del Fondo in corso di godimento sono riliquidate assumendo come base la nuova retribuzione prevista per la qualifica e per la posizione in cui l’impiegato si trovava all’atto della cessazione dal servizio”.

Questa Corte, esaminando fattispecie analoghe, ha avuto occasione di affermare che alla stregua della L. n. 334 del 1997, art. 1, ai dirigenti ex INAM che abbiano effettivamente espletato le relative funzioni dirigenziali nel corso del periodo di servizio spetta l’inserimento dell’indennità di posizione nella base di calcolo del trattamento di quiescenza, mentre detto inserimento non spetta al dirigente che abbia conseguito il diritto all’adeguamento del proprio trattamento a quello del personale in servizio con la qualifica di direttore generale, nella sua qualità di ex combattente, per effetto della L. n. 336 del 1970, all’atto del pensionamento, al solo fine di conseguire un miglior trattamento di quiescenza. (Cass. 2242/2006;

seguita dalle conformi Cass. 1096/2007; 7124/2007; 26815/2008; per una conclusione diversa, in relazione peraltro alla indennità di funzione, quota A, riconosciuta dall’Inps con delibere del proprio consiglio di amministrazione ai propri dirigenti, in conformità della L. n. 88 del 1989, v. Cass. 21358/2006).

In particolare Cass. 26815/2008 cit. ha ricordato che l’indennità di posizione prevista dalla L. n. 334 del 1997, art. 1,in via transitoria ed in attesa dell’estensione del regime di diritto privato al rapporto di lavoro dei dirigenti generali dello Stato e degli enti pubblici, ed è stata correlata “esclusivamente alle funzioni dirigenziali attribuite e pensionabile” ai dirigenti generali e qualifiche equiparate.

Quindi l’indennità di posizione riconosciuta “sulla base delle funzioni dirigenziali “attribuite”, appare presupporre l’effettiva attribuzione delle dette funzioni, non solo una attribuzione ‘Virtuale”, L’indennità di posizione, nei confronti delle qualifiche equiparate, non spiega effetto ai fini dei benefici economici conferibili il “giorno precedente” il pensionamento. Il riconoscimento della qualifica di dirigente generale ad un ex combattente non avviene durante il rapporto di lavoro e non comporta effettiva attribuzione delle funzioni; esso riconoscimento ha come condizione l’accoglimento della domanda di pensionamento e viene conferito all’atto della cessazione del rapporto di lavoro”.

Considerazioni in parte analoghe possono farsi poi con riferimento alla disciplina della retribuzione di posizione, come fissata in particolare dal CCNL 1994/1997, essendo sufficiente in proposito considerare che per esplicito dettato contrattuale la retribuzione di posizione costituisce ” trattamento economico correlato alle funzioni attribuite e alle connesse responsabilità” (art. 37).

Quindi il meccanismo di attribuzione, sostanzialmente fittizia, della qualifica dirigenziale al solo scopo di agevolare l’esodo del personale non consente di individuare in quella di dirigente la posizione nella quale il dipendente si trovava all’atto della cessazione del servizio, dovendo con tale espressione intendersi l’effettiva posizione professionale rivestita in tale momento.

L’attribuzione della qualifica dirigenziale, secondo le previsioni della L. n. 336 del 1970, è, al contrario, condizionata dalla contestuale cessazione del servizio.

In conclusione, il terzo motivo del ricorso deve essere accolto, e la sentenza impugnata deve essere cassata. Inoltre, non essendovi necessità di ulteriori accertamenti di fatto, la causa può esser decisa nel merito, con rigetto della domanda. Nulla per le spese, trattandosi di controversia di natura previdenziale.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili il primo e il secondo motivo di ricorso, accoglie il terzo motivo; cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda proposta da S.A. contro l’INPS; nulla per le spese dell’intero processo.

Così deciso in Roma, il 15 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 16 aprile 2010