Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9126 del 07/04/2017

Cassazione civile, sez. II, 07/04/2017, (ud. 07/03/2017, dep.07/04/2017),  n. 9126

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente –

Dott. ORILIA Lorenzo – Consigliere –

Dott. FEDERICO Guido – Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – rel. Consigliere –

Dott. BESSO MARCHEIS Chiara – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 11440/2014 proposto da:

C.M., elettivamente domiciliato in ROMA, V. SAN VALENTINO

21, presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO CARBONETTI che

unitamente agli avvocati MARCO ANNONI ed ENRICO DEL PRATO lo

rappresenta e difende giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

CONSOB COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA’ E LA BORSA,

elettivamente domiciliata in ROMA V. G.B. MARTINI 3, presso lo

studio degli avvocati SALVATORE PROVIDENTI, PAOLO PALMISANO e MARIA

LETIZIA ERMETES, che la rappresentano e difendono giusta procura a

margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso il decreto della CORTE DI APPELLO DI ROMA, depositato il

5/3/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

07/03/2017 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;

udito l’Avvocato Roberto Della Vecchia per delega dei difensori di

parte ricorrente e l’Avvocato Paolo Palmisano per la

controricorrente;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. PRATIS Pierfelice, che ha concluso per il rigetto del

ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

C.M. ha proposto opposizione avverso la sanzione amministrativa dell’importo di Euro 80.000,00 inflittagli dalla Consob con Delib. n. 18639 del 2013 (notificata il 5/9/2013) per la violazione dell’art. 40, comma 1, lett. a) del TUIF in combinato disposto con l’art. 65, comma 1, lett. a), b) ed e) della Delib. Consob n. 16190 del 2007, in quanto nella sua qualità di amministratore delegato di Idea Fimit SGR S.p.A., tra il giugno del 2010 ed il 29 aprile 2011 aveva mancato di operare con correttezza, diligenza ed indipendenza, omettendo di perseguire l’interesse dei partecipanti al Fondo Omega nello svolgimento delle attività relative alla vendita dell’immobile di (OMISSIS).

L’opponente chiedeva alla Corte d’Appello di Roma, previa sospensione della pubblicazione del provvedimento sanzionatorio, di dichiarare la nullità o comunque l’inefficacia del provvedimento impugnato, ed in via subordinata di derubricare la sanzione a titolo meramente colposo, disponendosi per l’effetto la non pubblicazione della sanzione, rettificando in diminuzione la sanzione stessa.

Nella resistenza della Consob, la Corte d’Appello di Roma con Decreto 3 marzo 2014 rigettava l’opposizione, condannando il C. altresì al rimborso delle spese di lite.

Per quanto rileva ancora in questa sede, escludeva che vi fosse stata una violazione del principio del contraddittorio così come previsto dall’art. 195 del TUIF, in ragione della mancata previsione ad opera della Delib. n. 15086 del 2005, della comunicazione della relazione dell’Ufficio Sanzioni Amministrative all’interessato, e senza quindi la previsione di invio di deduzioni alla Commissione nè di poter essere ascoltati, prima che la stessa Commissione adotti il provvedimento sanzionatorio.

Osservava che ai sensi della giurisprudenza di legittimità, non potevano invocarsi appieno i principi della difesa e del contraddittorio operanti invece per il procedimento giurisdizionale, ritenendosi che il diritto di difesa dell’intimato fosse adeguatamente assicurato dal fatto che prima dell’adozione del provvedimento sanzionatorio, è in ogni caso assicurata la previa contestazione dell’addebito e la valutazione delle eventuali controdeduzioni.

In merito all’accertamento della responsabilità del C., il provvedimento rilevava che emergevano una serie di elementi istruttori che portavano ad escludere che al C. fosse stata imputata una responsabilità da posizione, essendo piuttosto riscontrabile un diretto e personale coinvolgimento nella vicenda della dismissione dell’immobile, ed in favore della Estate Due, con la consapevolezza che lo stesso bene sarebbe stato oggetto di una successiva rivendita da parte dell’acquirente, in favore dell’Enpap, ed ad un prezzo di gran lunga maggiore rispetto a quello della prima vendita.

Da tali elementi emergeva che il C., unitamente ad altri esponenti delegati della SGR, aveva omesso di informare il Comitato Consultivo del Fondo Omega che in realtà il prezzo offerto da Estate Due non era quello più alto sino a quel momento offerto, e che la vendita era avvenuta in favore di un soggetto del quale non si erano accertate le effettive condizioni di solvibilità, favorendosi un trasferimento che avrebbe permesso all’acquirente di far fronte all’obbligo di pagamento del prezzo, ottenendo la provvista dal subacquirente.

Una volta ravvisata quindi la commissione degli illeciti oggetto della contestazione, non rilevava la dedotta assenza di danno, posto che le norme violate configurano un illecito di mera condotta o di pericolo presunto, per il quale si profila del tutto superfluo l’accertamento di un effettivo danno per gli investitori.

Quanto al diverso profilo dell’elemento psicologico in capo al sanzionato, la suesposta natura di illecito di mero pericolo rendeva del tutto irrilevante accertare se il C. avesse inteso anche arrecare un danno con la propria condotta, essendo invece sufficiente la coscienza e la volontà di porre in essere la condotta sanzionata, configurandosi l’atteggiamento psicologico dell’opponente in termini di dolo generico.

Infine, in merito alla misura della sanzione applicata, la Corte distrettuale rilevava che la stessa, pari a poco meno della metà del massimo edittale, appariva congrua, alla luce dei parametri di commisurazione dettati dalla L. n. 689 del 1981, art. 11 e ciò sia in relazione all’elemento piscologico dell’autore, sia in ragione del ruolo centrale coperto dal C. nella vicenda oggetto di causa, e soprattutto non avendo la parte allegato in quale modo la valutazione degli altri parametri posti dall’art. 11 citato avrebbe potuto implicare una quantificazione in misura ridotta della sanzione.

Per la cassazione di tale decreto ha proposto ricorso C.M. sulla base di 7 motivi.

La Consob ha resistito con controricorso.

Entrambe le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso si denunzia la violazione e falsa applicazione dell’art. 195, comma 2 TUIF e della L. n. 262 del 2005, art. 24, nonchè l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio per la violazione dei principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori e della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie nell’ambito del procedimento sanzionatorio della Consob.

Si rileva che il procedimento de quo, come rimodellato dalla legge n. 262/2005 e dalle successive Delib. Consob n. 15131 e Delib. Consob n. 15086 del 2005, mentre riserva alla Commissione il potere decisionale in merito alla proposta di sanzione, assegna l’attività istruttoria propedeutica agli Uffici interni della stessa Commissione, essendo in particolare affidata la fase decisoria propedeutica all’Ufficio Sanzioni Amministrative.

La relazione di quest’ultimo, che viene trasmessa alla Commissione per l’adozione del provvedimento finale, non è comunicata agli interessati nè risulta possibile per questi presentare deduzioni, con la conseguenza che si palesa la violazione del principio del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori e della separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie.

Tali doglianze erano state poste a fondamento dell’opposizione e sono state liquidate dalla Corte d’Appello con il richiamo ai principi affermati in generale dalle Sezioni Unite di questa Corte in tema di sanzioni amministrative (Cass. S.U. n. 20395/2009), per i quali i principi del diritto di difesa e del giusto processo sono riferibili unicamente al procedimento giurisdizionale e non anche al procedimento amministrativo, ancorchè destinato all’applicazione di sanzioni amministrative.

Assume il ricorrente che l’orientamento espresso dalle Sezioni Unite andrebbe rivisto alla luce dei principi affermati dalla Corte EDU nella sentenza del 4 marzo 2014 (Grande Stevens/Italia ricorso n. 18640/2010), che sebbene in relazione al procedimento sanzionatorio di cui all’art. 187 septies TUIF, avrebbe rilevato la violazione di una serie di garanzie procedimentali, quali il diritto a conoscere la proposta dell’Ufficio Sanzioni, la possibilità di essere sentiti ovvero di far sentire delle persone informate sui fatti da parte della Consob, ovvero la possibilità di partecipare alla seduta in cui la Consob procede all’irrogazione della sanzione.

Per l’effetto, si chiede, in riforma di quanto statuito dalla Corte di merito, di accertare l’illegittimità del procedimento sanzionatorio, con la conseguente cassazione del decreto impugnato.

Anche in vista della disamina dei successivi motivi di ricorso, giova premettere che il procedimento sanzionatorio per cui è causa finalizzato all’applicazione delle sanzioni amministrative di cui all’art. 190 TUIF, il quale nella formulazione vigente all’epoca dei fatti al primo comma prevedeva che “I soggetti che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione e i dipendenti di società o enti abilitati, i quali non osservano le disposizioni previste dal art. 6; art. 7, commi 2 e 3; art. 8, comma 1; artt. 9; 10; 12; art. 13, comma 2; artt. 21; 22; art. 24, comma 1; art. 25; art. 25-bis, commi 1 e 2; art. 27, commi 3 e 4; art. 28, comma 3; art. 30, commi 3, 4 e 5; art. 31, commi 1, 2, 5, 6 e 7; art. 32, comma 2; art. 36, commi 2, 3, 4, 6 e 7; art. 37; art. 38, commi 3 e 4; art. 39, commi 1 e 2; art. 40, comma 1; art. 41, commi 2 e 3; art. 42, commi 2, 3, 4, 6, 7 e 8; art. 43, commi 7 e 8; art. 50, comma 1; artt. 65; 79-bis; 187-nonies; ovvero le disposizioni generali o particolari emanate dalla Banca d’Italia o dalla CONSOB in base ai medesimi articoli, sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro duemilacinquecento a euro duecentocinquantamila. La stessa sanzione si applica nel caso di violazione dell’art. 18, comma 1, ovvero in caso di esercizio dell’attività di consulente finanziario o di promotore finanziario in assenza dell’iscrizione negli albi di cui, rispettivamente, agli artt. 18-bis e 31”.

L’art. 40 dello stesso TUIF alla lettera a) del comma 1, prevede che le SGR devono: a) operare con diligenza, correttezza e trasparenza nell’interesse dei partecipanti ai fondi e dell’integrità del mercato, laddove più nel dettaglio della Delib. Consob n. 16190 del 2007, art. 65, dispone, sempre nella formulazione applicabile ratione temporis, che “1. Nello svolgimento del servizio di gestione collettiva del risparmio, i gestori:

a) operano con diligenza, correttezza e trasparenza nell’interesse dei partecipanti agli OICR e dell’integrità dei mercati;

b) assicurano che l’attività di gestione sia svolta in modo indipendente, in conformità degli obiettivi, della politica di investimento e dei rischi specifici dell’OICR, come indicati nella documentazione d’offerta ovvero, in mancanza, nel regolamento di gestione o nello statuto dell’OICR;

c) acquisiscono una conoscenza e una comprensione adeguata delle condizioni di liquidabilità degli strumenti finanziari, dei beni e degli altri valori in cui è possibile investire il patrimonio gestito, anche sulla base di sistemi di valutazione corretti, trasparenti e adeguati;

d) assicurano parità di trattamento a tutti gli investitori di uno stesso OICR gestito e si astengono da comportamenti che possano pregiudicare gli interessi di un OICR a vantaggio di un altro OICR o di un cliente;

e) operano al fine di evitare che agli OICR e ai rispettivi investitori vengano addebitati costi ingiustificati.

Ai fini che qui rilevano, il procedimento sanzionatorio, in relazione al testo normativo all’epoca vigente, era quello disciplinato dall’art. 195 del TUIF che al secondo comma prevedeva che ” Il procedimento sanzionatorio è retto dai principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori, della verbalizzazione nonchè della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie”.

Orbene, poste tali puntualizzazioni in tema di disciplina applicabile, il motivo in esame è infondato.

Ed, invero deve richiamarsi l’orientamento espresso da questa Corte, anche dopo l’intervento della CEDU invocato da parte ricorrente, per il quale le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalla CONSOB ai sensi dell’art. 190 TUF non sono equiparabili, quanto a tipologia, severità, incidenza patrimoniale e personale, a quelle irrogate dalla CONSOB ai sensi dell’art. 187 ter TUF per manipolazione del mercato, sicchè esse non hanno la natura sostanzialmente penale che appartiene a queste ultime, nè pongono, quindi, un problema di compatibilità con le garanzie riservate ai processi penali dall’art. 6 CEDU, agli effetti, in particolare, della violazione del “ne bis in idem” tra sanzione penale ed amministrativa comminata sui medesimi fatti (cfr. Cass. Sez. 1, 30/06/2016, n. 13433; Cass. Sez. 1, 02/03/2016, n. 4114; Cass. Sez. 2, 24/02/2016, n. 3656, tutte in rapporto a Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia).

La questione ha poi trovato adeguato approfondimento nelle motivazioni di Cass. n. 25141/2015, alle quali il Collegio ritiene di dover dare continuità, che ha appunto affermato che il procedimento sanzionatorio di cui all’art. 195 TUF, non viola l’art. 6, par. 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, perchè questo esige solo che, ove il procedimento amministrativo sanzionatorio non offra garanzie equiparabili a quelle del processo giurisdizionale, l’incolpato possa sottoporre la questione della fondatezza dell'”accusa penale” a un organo indipendente e imparziale, dotato di piena giurisdizione, come la disciplina nazionale gli consente di fare tramite l’opposizione alla corte d’appello (cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia).

In tal senso si veda anche Cass. n. 1205/2017 che in risposta alla deduzione del ricorrente secondo cui l’articolazione del procedimento sanzionatorio dinanzi alla CONSOB soffrirebbe una ingiustificabile cessazione dell’interlocuzione consentita all’interessato proprio alle soglie della fase decisionale, quando l’interesse allo svolgimento delle proprie ragioni è massimo, non essendogli data la possibilità di formulare deduzioni sulla proposta dell’Ufficio Sanzioni (che non gli viene trasmessa), nè tantomeno essendo ammesso ad una qualsivoglia forma di contraddittorio dinanzi alla Commissione, nel richiamare i principi già a suo tempo esposti dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 20935 del 2009, in tema di rispetto del principio del contraddittorio, ha ritenuto che gli stessi vadano mantenuti fermi, nonostante le indicazioni offerte dalla Corte EDU con la sentenza 4 marzo 2014 Grande Stevens c. Italia.

Infatti, depone a favore di tale soluzione la circostanza che nella medesima sentenza, sulla scorta della pregressa giurisprudenza della stessa Corte EDU, si è precisato che le carenze di tutela del contraddittorio che caratterizzino un procedimento amministrativo sanzionatorio non consentono di ritenere violato l’art. 6 della Convenzione EDU quando il provvedimento sanzionatorio sia impugnabile davanti ad un giudice indipendente ed imparziale, che sia dotato di giurisdizione piena e che conosca dell’opposizione in un procedimento che garantisca il pieno dispiegamento del contraddittorio delle parti (punti 138 e 139).

Per l’effetto, anche a voler sostenere che le sanzioni irrogate dalla Consob, pur qualificate come amministrative, abbiano, alla stregua dei criteri elaborati dalla Corte EDU, natura sostanzialmente penale (il che non è per quelle oggetto di disamina nella fattispecie, attesa la diversa gravità rispetto a quelle irrogate ai sensi dell’art. 187 ter), deve ritenersi che l’assoggettamento del provvedimento sanzionatorio applicato dall’autorità amministrativa (all’esito di un procedimento non connotato dalle garanzie del contraddittorio) ad un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva, attuato attraverso un procedimento conforme alle prescrizioni dell’art. 6 della Convenzione, esclude che il procedimento amministrativo sia illegittimo, in relazione ai parametri fissati dall’art. 6 della Convenzione e che la successiva fase giurisdizionale determini una sorta di sanatoria di tale originaria illegittimità, dovendosi più correttamente opinare nel senso che il procedimento amministrativo, pur non offrendo esso stesso le garanzie di cui all’art. 6 della Convenzione, risulta all’origine conforme alle prescrizioni di detto articolo, proprio perchè è destinato a concludersi con un provvedimento suscettibile di un sindacato giurisdizionale pieno, nell’ambito di un giudizio che assicura le garanzie del giusto processo.

Nel caso in esame l’impugnabilità delle deliberazioni sanzionatorie adottate dalla CONSOB davanti alla Corte di appello territorialmente competente, e cioè dinanzi ad un giudice indipendente ed imparziale, dotato di giurisdizione piena e davanti al quale è garantita la pienezza del contraddittorio e la pubblicità dell’udienza implica la legittimità dello stesso procedimento sanzionatorio e l’infondatezza del motivo in esame (cfr. da ultimo Cass. n 770/2017, ai sensi della quale anche nel caso di sanzioni amministrative, che abbiano natura sostanzialmente penale, la garanzia del giusto processo, ex art. 6 della CEDU, può essere realizzata, alternativamente, nella fase amministrativa – nel qual caso, una successiva fase giurisdizionale non sarebbe necessaria – ovvero mediante l’assoggettamento del provvedimento sanzionatorio adottato in assenza di tali garanzie – ad un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva ed attuato attraverso un procedimento conforme alle richiamate prescrizioni della Convenzione, il quale non ha l’effetto di sanare alcuna illegittimità originaria della fase amministrativa giacchè la stessa, sebbene non connotata dalle garanzie di cui al citato art. 6, è comunque rispettosa delle relative prescrizioni, per essere destinata a concludersi con un provvedimento suscettibile di controllo giurisdizionale).

Per l’effetto oltre a doversi rilevare l’inammissibilità dei motivi aggiunti sopravvenuti avanzati dal ricorrente nelle memorie di cui all’art. 378 c.p.c., per la violazione e falsa applicazione del principio del favor rei in materia di sanzioni amministrative, nonchè per la pretesa illegittimità del procedimento di opposizione al provvedimento sanzionatorio ex art. 195 TUIF per la violazione dell’art. 6 CEDU, occorrendo a tal fine far richiamo a quanto affermato da Cass. S.U. n. 5207/2005, a mente della quale la rituale proposizione del ricorso per Cassazione determina la consumazione del diritto di impugnazione, con la conseguenza che non solo non è possibile presentare motivi aggiunti, oltre a quelli già formulati, ma neppure è consentita la proposizione di un altro ricorso, che, pertanto, è soggetto alla sanzione d’inammissibilità, le deduzioni ivi sviluppate appaiono prive di fondamento anche laddove siano prese in considerazione al limitato fine di fornire supporto ai motivi già proposti (con specifico riferimento al tema del preteso annullamento del regolamento Consob da parte del Consiglio di Stato, si veda Cass. n. 4826/2016, secondo cui anche in tema di sanzioni amministrative per abuso di informazioni privilegiate, la decisione del Consiglio di Stato, ove successiva alla proposizione del ricorso per cassazione avverso la sentenza di rigetto dell’opposizione ex art. 187 septies TUF, non consente alcuna rimessione in termini per la proponibilità di motivi aggiunti fondati su tale annullamento giacchè, non investendo esso una norma processuale, nè precludendo l’esercizio del diritto di azione o di difesa, non risultano applicabili i principi elaborati in materia di “overruling”).

Tornando quindi ai motivi come ab origine proposti, le suesposte considerazioni in merito alla non riconducibilità delle sanzioni in concreto applicate a quelle oggettivamente penali, (non apparendo a tal fine condivisibili le osservazioni sviluppate dal ricorrente nelle citate memorie) così come qualificate secondo la giurisprudenza della CEDU danno altresì contezza dell’impossibilità di poter invocare il principio del favor rei, secondo la prospettazione del ricorrente di cui alle memorie ex art. 378 c.p.c., e ciò proprio alla luce di quanto osservato dalla Corte Costituzionale nella richiamata sentenza n. 193/2016, che ha appunto limitato la possibilità di estensione del principio del favor rei alle sole sanzioni amministrative “convenzionalmente penali”, e ciò anche in caso di successiva modificazione o abrogazione della norma sanzionatoria, come appunto prospettato dal ricorrente nella fattispecie (per la diversa ipotesi di illegittimità costituzionale della norma sanzionatoria, e per l’estensione degli effetti anche alle decisioni passate in cosa giudicata, si veda Corte Cost. n. 43/2017, che ha reputato legittima, in quanto rispondente ad una scelta discrezionale del legislatore nazionale, la non applicabilità al caso in esame della previsione di cui alla L. n. 87 del 1953, art. 30).

Va pertanto esclusa altresì la rilevanza della questione di legittimità costituzionale prospettata dal ricorrente in merito al contrasto del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, di recepimento della Direttiva CRD IV per contrasto con gli artt. 3 e 117 Cost. nella parte in cui non prevede l’applicazione del principio del favor rei con riferimento alle sanzioni amministrative irrogate ai sensi del TUIF prima dell’entrata in vigore del medesimo D.Lgs..

Nè, infine, sotto altro aspetto, nel presente giudizio possono rilevare le affermazioni svolte nella sentenza del Consiglio di Stato n. 1596/15 in ordine alla illegittimità del procedimento sanzionatorio della CONSOB (v., ancora, il citato precedente di questa Corte n. 8210 del 2016), tanto più che dette valutazioni non si sono tradotte in alcuna statuizione di annullamento del regolamento contenente la previgente disciplina del procedimento sanzionatorio CONSOB, giacchè il decisum della sentenza del Consiglio di Stato n. 1596/15 si risolve in una declaratoria di inammissibilità del ricorso delle parti private per carenza di interesse.

2. Il secondo motivo di ricorso denunzia la violazione e falsa applicazione dell’art. 40, comma 1, lett. a), artt. 190 e 195 TUIF nonchè della Delib. Consob n. 16190, art. 65, con la conseguente illegittimità del decreto impugnato nella parte in cui non ha annullato il provvedimento sanzionatorio, in mancanza di danni attuali o anche solo potenziali per gli investitori.

Si sostiene che la vicenda che ha determinato la vendita in favore di Estate Due dell’immobile apportato in precedenza al fondo gestito dalla SGR non ha arrecato alcun pregiudizio per gli investitori, essendo stato conseguito un prezzo corrispondente se non superiore al valore di mercato, con un’evidente plusvalenza, e senza che mai nessuno dei partecipanti si sia doluto della vendita effettuata.

La Corte d’Appello, in relazione alla carenza di una situazione di danno, ha però disatteso le censure dell’opponente rilevando che trattavasi di circostanza del tutto irrilevante, posto che l’illecito contestato è di mera condotta e di pericolo presunto, per il quale il legislatore non considera la verificazione del danno quale elemento costitutivo della fattispecie.

Ad avviso del ricorrente trattasi di affermazioni erronee in quanto il mancato perseguimento dell’interesse degli investitori, che giustifica l’irrogazione della sanzione, implica una valutazione in concreto di un danno a carico degli investitori medesimi con la conseguenza che poichè l’operazione di disinvestimento si era conclusa in senso favorevole per il fondo e senza che alcuno dei partecipanti si fosse lamentato della stessa, ciò escludeva la configurabilità dell’illecito contestato.

Anche tale motivo deve ritenersi privo di fondamento.

Ed, invero, fermo il richiamo alle fattispecie sanzionatorie operato in occasione della disamina del precedente motivo, al C. viene imputata la consapevolezza dell’esistenza di trattative anche allo stato avanzato tra Estate Due (alla quale è stato poi alienato l’immobile di (OMISSIS)) e l’ENPAP, successivamente resasi acquirente del medesimo bene per un prezzo assai più elevato rispetto a quello conseguito dal Fondo, dell’omessa informazione al Comitato Consultivo del Fondo dell’esistenza di un interessato all’acquisto disposto ad offrire potenzialmente un prezzo maggiore, omettendo di verificare la effettiva solvibilità dell’acquirente, e dando attuazione alla delibera di dismissione del bene con modalità tali da permettere alla Estate Due di conseguire la provvista per il pagamento del prezzo direttamente dal successivo acquirente, ritardando la stipula dell’atto di avveramento della condizione sospensiva.

Non appare seriamente contestabile la correttezza dell’inquadramento della condotta tenuta dal ricorrente nelle previsioni sanzionatorie sopra richiamate, le quali evidentemente hanno come obiettivo l’esigenza di assicurare la correttezza comportamentale degli operatori del settore, al fine di prevenire pregiudizi per gli investitori, operatori che meritano pertanto di essere sanzionati anche laddove il danno non si sia materializzato.

Ad avviso del Collegio appare indubitabile la finalità general-preventiva delle norme in oggetto, che mirano a colpire ogni condotta difforme dagli standard di correttezza e trasparenza, nell’implicito presupposto che proprio l’attenersi a tali canoni comportamentali possa in linea di massima contenere il pericolo di danno per gli investitori.

La fattispecie sanzionatoria peraltro non fa menzione alcuna, per la sua concretizzazione, dell’effettivo verificarsi del danno, che al più, come poi chiarito dalle successive modifiche al TUIF, può costituire un parametro da considerare ai fini della quantificazione della sanzione, occorrendo unicamente avere riguardo alla condotta in concreto tenuta ed alla sua potenziale idoneità a pregiudicare l’interesse dei partecipanti, sebbene poi il pregiudizio non si sia manifestato.

Il motivo di ricorso non risulta quindi meritevole di accoglimento in quanto parte da una lettura chiaramente contrastata dal testo e dallo scopo delle norme di diritto positivo, essendo quindi del tutto condividibile la conclusione del giudice di merito secondo cui gli illeciti contestati al C. sono di mera condotta e di pericolo presunto (cfr. in tal senso anche Cass. S.U. n. 20934/2009, che in relazione al tema dell’elemento soggettivo dell’illecito, ha ribadito che il TUIF, ed in particolare l’art. 190 contempla una serie assai ampia di illeciti c.d. “di mera trasgressione”, destinati a salvaguardare procedure e funzioni ed incentrate sulla mera condotta, secondo un criterio di agire o di omettere doveroso).

Una volta confermata la correttezza dell’interpretazione delle norme offerta dal giudice di merito, perde altresì di rilievo l’allegazione di parte ricorrente secondo cui la successiva rivendita del bene all’ENPAP sarebbe stata oggetto di indagini in relazione alla condotta penalmente rilevante dei rappresentanti della società Estate Due e dell’ente previdenziale degli psicologi, in quanto se il C. era all’oscuro dell’intento di truffare il secondo acquirente, ciò non lo esimeva dal dover comunque informare il Comitato Consultivo dell’esistenza di un acquirente disposto ad offrire un prezzo più elevato, mentre se avesse avuto il sospetto o la consapevolezza dell’intento fraudolento in danno dell’ENPAP, evidenti ragioni di trasparenza e correttezza lo avrebbero dovuto indurre a desistere dalla trattativa con Estate Due, omettendo altresì di porre in essere quelle condotte che la Corte d’Appello ha individuato come idonee a favorire proprio la società che intendeva trarre illecito vantaggio dalla successiva vendita dell’immobile all’ente.

3. Il terzo motivo di ricorso denunzia l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, e precisamente la circostanza che l’istruttoria relativa all’operazione contestata e tutte le successive trattative, ivi inclusa la negoziazione del prezzo di cessione dell’immobile e così via fino al closing della compravendita, erano state curate dalle competenti strutture operative della SGR, e non già dal C. che è rimasto estraneo rispetto alla vicenda dal punto di vista funzionale.

Il motivo che si fonda su una personale ricostruzione delle vicende che hanno portato alla vendita, e che si incentra sull’affermazione secondo cui i flussi informativi relativi alla trattativa ed alla vendita dell’immobile non vedevano coinvolto il C., mira nella sostanza ad una non consentita rivalutazione dei fatti così come operata in maniera qui non sindacabile dalla Corte di merito.

Il decreto impugnato, alle pagg. 5 e 6 ha individuato gli elementi di fatto che consentivano di affermare la responsabilità del C. riportandoli dalle lettere da a) a g).

Tra questi spicca quello di cui alla lettera e) che investe in maniera estremamente specifica la posizione del C., laddove si evidenzia l’esistenza di corrispondenza informatica con la quale lo stesso C. informava il N. ed il P. (che in motivo si indicano come i soli responsabili della procedura di dismissione) che aveva concordato con i rappresentanti dell’ENPAP un sopralluogo presso l’immobile, nonchè uno scambio di messaggi dal quale si ricava la consapevolezza del C. circa l’intento dell’ente previdenziale di adibire l’immobile a propria sede.

Si dà altresì atto dell’effettiva effettuazione del sopralluogo nel novembre del 2010 (e quindi prima dell’adozione della Delib. 14 dicembre 2010, con la quale il ricorrente è stato autorizzato a proseguire le trattative per la vendita dell’immobile ed Estate Due), di guisa che appare evidente che la valorizzazione di tale elemento risulti funzionale nel ragionamento dei giudici di merito a giustificare il diretto coinvolgimento nell’operazione del C., e ben prima della detta delibera del dicembre 2010, coinvolgimento avvenuto con la piena consapevolezza dell’interesse all’acquisto anche da parte dell’ENPAP.

Deve pertanto escludersi che gli elementi addotti dal ricorrente non siano stati esaminati dai giudici di appello, dovendosi piuttosto ritenere che gli stessi, di carattere prevalentemente formale, siano stati reputati abbondantemente superati dalle evidenze anche di carattere documentale (scambio di corrispondenza elettronica) che invece deponevano per un chiaro interessamento del C. nelle trattative.

4. Il quarto motivo di ricorso denunzia l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, in quanto il provvedimento sanzionatorio sarebbe stato emesso in violazione dell’art. 195 TUIF in quanto si basa su fatti non contestati.

Assume il ricorrente che il provvedimento avrebbe ravvisato la sua responsabilità, in quanto la vendita dell’immobile sarebbe avvenuta secondo modalità non allineate a quelle disposte nel corso del consiglio di amministrazione della SGR del 14 dicembre 2010, essendo risultata difforme per i tempi e le modalità di corresponsione del prezzo pattuito.

Si evidenzia, così come sostenuto con l’opposizione, che in tal modo il provvedimento si fonda su fatti non contestati e sui quali il C. non ha avuto modo di esercitare il proprio diritto di difesa.

Ancora, si sottolinea che il provvedimento sanzionatorio si basa sul presupposto che il CdA della SGR non sarebbe stato informato, nel corso della riunione del 14 dicembre 2010, del rapporto intercorrente tra Estate Due ed ENPAP, ma trattasi di circostanza che del pari non era stata oggetto della contestazione degli addebiti avvenuta in data 11/9/2012.

La decisione gravata non ha tenuto in considerazione le censure de quibus, e soprattutto l’avvenuta irrogazione della sanzione sulla base di fatti non contestati.

Anche tale motivo è privo di fondamento.

A tal fine deve richiamarsi il costante orientamento di questa Corte per il quale (cfr. Cass. n. 4725/2016) in tema di sanzioni amministrative, il mutamento dei termini della contestazione rispetto all’originario verbale di accertamento della violazione non è causa di illegittimità del provvedimento sanzionatorio qualora riguardi soltanto la qualificazione giuridica del fatto oggetto dell’accertamento, sulla cui base l’ente irrogatore abbia ritenuto di passare dalla contestazione di un illecito a quella di un altro, purchè, a fondamento del rettificato addebito, non sia stato posto alcun fatto nuovo, atteso che, in tale evenienza, va esclusa la violazione del diritto di difesa, mantenendo il trasgressore la possibilità di contestare l’addebito in relazione all’unico fatto materiale accertato nel rispetto delle garanzie del contraddittorio (conf. Cass. S.U. n. 20935/09; Cass. n. 6638/07).

Orbene, il motivo oltre a peccare evidentemente del requisito di specificità ex art. 366 c.p.c., n. 6, nella parte in cui, nel segnalare la contestazione di fatti nuovi fa rinvio alla lettera di contestazione degli addebiti di cui all’11 settembre 2012, senza riprodurne il contenuto e senza nemmeno indicare se ed in quale fase processuale il documento de quo sia stato ritualmente introdotto nel giudizio, non tiene conto dei suesposti principi.

In tal senso, e quanto alle difformità delle modalità attuative della vendita rispetto alla delibera del 14/12/2010, lo stesso ricorrente a pag. 40, nel riportare il contenuto dell’atto di opposizione, riconosce che le circostanze de quibus gli erano state contestate nella fase che aveva preceduto l’inoltro alla Commissione, sotto il diverso profilo dell’essere finalizzate a consentire ed Estate Due di reperire le risorse finanziarie dal cessionario finale dell’immobile, affermazione questa che depone evidentemente a favore del fatto che le circostanze erano state oggetto dell’attività istruttoria, sicchè ben poteva la Commissione procedere ad una loro diversa qualificazione in diritto, funzionale all’irrogazione della sanzione.

Analogamente è a dirsi quanto al maggior prezzo di vendita offerto da ENPAP ad Estate Due, posto che a pag. 41 si ricorda come il diverso profilo della convenienza economica della proposta di Estate Due rispetto ad altre proposte era stato un profilo chiarito nella fase istruttoria, il che implica che rientri tra i fatti che erano stati portati all’attenzione della Commissione, la quale ha potuto quindi legittimamente procedere alla loro qualificazione ai fini della applicazione della sanzione.

5. Il quinto motivo denunzia la violazione e falsa applicazione della L. n. 689 del 1981, art. 3, con la conseguente illegittimità del decreto impugnato nella parte in cui non ha rilevato l’incompatibilità dell’elemento soggettivo del dolo rispetto all’illecito di mero pericolo contestato al ricorrente.

Il sesto motivo denunzia la falsa applicazione della L. n. 689 del 1981, art. 3 e dell’art. 43 c.p..

I due motivi che possono essere congiuntamente esaminati per la connessione delle questioni che pongono, sono del pari privi di fondamento.

Deduce il ricorrente che la Corte d’Appello avrebbe affermato che in presenza di illeciti amministrativi di pericolo, il dolo non consiste nella rappresentazione dell’evento dannoso, ma si risolve nella rappresentazione della coscienza e volontà di porre in essere la condotta illecita, configurandosi alla stregua del dolo generico.

Secondo la tesi della difesa del C. la volontà e la consapevolezza della negligenza possono dare vita solo alla colpa, sicchè è erronea l’affermazione secondo cui la condotta tenuta dal C. sarebbe connotata da dolo.

Inoltre, e si passa a ricordare quanto dedotto nel sesto motivo, poichè nella specie non viene contestata la violazione di un dovere specifico, è esclusa la configurazione del dolo.

Ritiene il Collegio che i motivi siano infondati.

Ed, invero, la Corte di merito, con accertamento in fatto non sindacabile in questa sede, ha ritenuto che pur a fronte di una fattispecie sanzionatoria di mera condotta, il quadro istruttorio, denotante una piena consapevolezza del C. delle vicende contrattuali intercorrenti tra Estate Due ed ENPAP, le condotte violative dei doveri di diligenza, correttezza e trasparenza fossero effettivamente volute dal ricorrente, sebbene non fosse anche necessario pretendere la volontà della realizzazione di un danno a carico dei partecipanti del Fondo (essendo, come visto, il danno un elemento estraneo alla struttura della fattispecie sanzionatoria).

Peraltro le censure non consentono di apprezzare come la diversa individuazione dell’elemento piscologico caratterizzante la condotta del C. possa determinare il venir meno dell’illecito contestato.

In tal senso valga il richiamo a quanto affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte nelle sentenze nn. 20933 e 20934, in tema di elemento soggettivo dell’illecito amministrativo.

In tale occasione dopo essersi ricordato che la L. n. 689 del 1981, art. 3, dispone che nelle violazioni cui è applicabile una sanzione amministrativa ciascuno è responsabile della propria azione od omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa, si è ribadito il principio della c.d. presunzione di colpa, rettamente inteso (non nel senso della immotivata e irragionevole inversione tout court dell’onere della relativa prova, ma) nel senso che, una volta integrata e provata la fattispecie tipica dell’illecito, il trasgressore viene gravato dell’onere di provare di aver agito in assenza di colpevolezza.

Con specifico riferimento poi alla necessità di coordinare la regula iuris di cui alla L. n. 689 del 1981, art. 3 con il D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 190, le Sezioni Unite hanno ritenuto che la stessa morfologia degli illeciti renda impossibile individuare, sul piano funzionale, un’intenzione o una negligenza nell’azione, ossia una condotta esterna onde ricostruire i tratti dell’atteggiamento interiore: l’azione, dolosa o colposa che sia, esaurendosi in una mera trasgressione, si identifica allora con la condotta inosservante (la c.d. suitas), la quale appare neutra proprio sotto l’ulteriore profilo del dolo o della colpa.

Ne discende che, tanto in caso di illecito monosoggettivo di mera trasgressione, quanto in caso di concorso omissivo nell’illecito medesimo (e con riferimento tanto a un divieto quanto a un comando), la mancanza di indizi visibili da cui inferire l’atteggiamento colpevole induce legittimamente a presumerlo entro la (soddisfacente) dimensione della suitas della condotta, e ciò per evitare impraticabili e defatiganti indagini di tipo introspettivo dal punto di vista dell’accertamento processuale.

I suddetti principi sono stati poi ripresi anche dalla successiva giurisprudenza (cfr. Cass. n. 4114/2016, cit.) che ha ribadito che in tema di sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, il D.Lgs. n. 58 del 1998, individua una serie di fattispecie a carattere ordinatorio, destinate a salvaguardare procedure e funzioni ed incentrate su mere condotte considerate doverose, sicchè il giudizio di colpevolezza è ancorato a parametri normativi estranei al dato puramente psicologico, con limitazione dell’indagine sull’elemento oggettivo dell’illecito all’accertamento della “suitas” della condotta inosservante, per cui, una volta integrata e provata dall’autorità amministrativa la fattispecie tipica dell’illecito, grava sul trasgressore, in virtù della presunzione di colpa posta dalla L. n. 689 del 1981, art. 3, l’onere di provare di aver agito in assenza di colpevolezza.

Da tanto consegue che, premessa la insindacabilità in fatto della verifica compiuta dalla Corte di merito circa la natura dolosa della condotta del C., le affermazioni contenute nel decreto impugnato appaiono in grado di confermare la “suitas” del comportamento del ricorrente, nel senso sopra evidenziato, sicchè, anche a voler escludere la sussistenza del dolo, non sarebbe in ogni caso stata offerta la prova idonea a vincere la presunzione di colpa come sopra delineata, confermandosi pertanto la sussistenza dell’illecito contestato anche sotto il profilo dell’elemento soggettivo.

6. Infine con il settimo motivo si denunzia l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, in relazione ai criteri di determinazione dell’entità della sanzione.

Assume il ricorrente che la Commissione nell’esaminare la proposta dell’Ufficio Sanzioni Amministrative, aveva deciso di raddoppiare il quantum della sanzione suggerita per l’esistenza dell’elemento soggettivo del dolo nonchè per la lacunosità e non veridicità delle informazioni fornite dal C. nelle sedi deliberative in ordine all’attività di vendita del bene di (OMISSIS).

Con l’opposizione si era contestata la correttezza di tali riferimenti e la Corte d’Appello ha disatteso le argomentazioni del ricorrente osservando che la L. n. 689 del 1981, art. 11, prevede che debba aversi riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione delle conseguenze della violazione nonchè alla personalità dello stesso. Quindi ha osservato che la sanzione pari a meno della metà del massimo edittale era da reputarsi congrua sia con riferimento all’elemento soggettivo ed al ruolo centrale rivestito dal C. nella vicenda, tenuto altresì conto del suo atteggiamento poco collaborativo tradottosi nella lacunosità e non veridicità delle informazioni rese in merito all’operazione di dismissione.

Inoltre anche laddove si voglia ritenere che la Consob avesse eccessivamente valorizzato i primi due parametri di commisurazione della sanzione dettati dall’art. 11 citato, non risultava prospettato dall’opponente come la valutazione degli altri parametri avrebbe potuto implicare una quantificazione della sanzione in misura inferiore.

Il motivo evidenzia che la motivazione della Corte di merito ha omesso di fornire motivazione in ordine al profilo concernente l’insussistenza della recidiva, alla contestazione di episodi diversi da quelli oggetto della proposta dell’Ufficio Sanzioni, così come sarebbe stata omessa ogni valutazione in ordine alla carenza dell’elemento psicologico del dolo.

Il motivo è del tutto destituito di fondamento.

In tal senso valga il richiamo alla pacifica giurisprudenza di questa Corte per la quale (cfr. da ultimo Cass. n. 2406/2016) nel procedimento di opposizione avverso le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate per violazione della legge bancaria, il giudice ha il potere discrezionale di quantificarne l’entità, entro i limiti sanciti da quest’ultima, allo scopo di commisurarla all’effettiva gravità del fatto concreto, globalmente desunta dai suoi elementi oggettivi e soggettivi, senza che sia tenuto a specificare i criteri seguiti, dovendosi escludere che la sua statuizione sia censurabile in sede di legittimità ove quei limiti siano stati rispettati e dalla motivazione emerga come, nella determinazione, si sia tenuto conto dei parametri previsti dalla L. n. 689 del 1981, art. 11, quali la gravità della violazione, la personalità dell’agente e le sue condizioni economiche (conf. Cass. n. 6778/2015, a mente della quale, nel caso di contestazione della misura della sanzione amministrativa, il giudice è autonomamente chiamato a controllarne la rispondenza alle previsioni di legge, senza essere soggetto a parametri fissi di proporzionalità correlati al numero ed alla consistenza degli addebiti, e può reputare congrua l’entità della sanzione inflitta in riferimento ad una molteplicità di incolpazioni anche qualora escluda l’esistenza di alcune di esse, purchè motivi in ordine all’apprezzamento della sostanziale ininfluenza sulla complessiva gravità dei fatti di quelle ritenute insussistenti).

Nel caso in esame, si assume l’omessa disamina di elementi indicati secondo la unilaterale prospettazione del ricorrente (assenza di dolo, violazione del principio di contestazione delle sanzioni) che hanno costituito oggetto anche di distinti motivi di ricorso, rivelatisi però del tutto privi di fondamento, di modo che alcuna rilevanza potrebbero in ogni caso avere ai fini di una valutazione più favorevole della posizione del ricorrente.

Ma in ogni caso preclusiva della stessa ammissibilità delle doglianze è la circostanza che il giudice di merito con adeguata motivazione ha individuato i criteri sulla scorta dei quali ha reputato congrua la sanzione inflitta (dolo dell’opponente, ruolo centrale ricoperto nella vicenda), ritenendo privi del carattere della decisività ai fini che qui interessano, i diversi criteri che avrebbero potuto concorrere alla determinazione del quantum. La decisione impugnata è in parte qua incensurabile, dovendosi per l’effetto addivenire al rigetto anche di tale ultimo motivo di ricorso.

7. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

8. Poichè il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto del T.U. di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

PQM

La Corte, rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso delle spese che liquida in complessivi Euro 6.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali pari al 15% sui compensi, ed accessori come per legge;

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente del contributo unificato dovuto per il ricorso principale a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Sesta Civile, il 7 marzo 2017.

Depositato in Cancelleria il 7 aprile 2017