Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9072 del 20/04/2011

Cassazione civile sez. II, 20/04/2011, (ud. 22/03/2011, dep. 20/04/2011), n.9072

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente –

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Consigliere –

Dott. MIGLIUCCI Vincenzo – Consigliere –

Dott. PETITTI Stefano – Consigliere –

Dott. SCALISI Antonino – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 24566/2005 proposto da:

D.B.M.M.A. (OMISSIS), S.

E. (OMISSIS), L.M. (OMISSIS), D.

B.G.A. (OMISSIS), elettivamente domiciliati

in ROMA, VIA LAURA MANTEGAZZA 24, presso lo studio dell’avvocato

GARDIN MARCO, rappresentati e difesi dagli avvocati LOVERO Pietro,

RICCARDI RICCARDO MARIA;

– ricorrenti –

contro

M.R. (OMISSIS), I.P.

(OMISSIS), elettivamente domiciliati in ROMA, VIA L.

MANTEGAZZA 24, presso lo studio GARDIN LUIGI, rappresentati e difesi

dall’avvocato FASANO Massimo;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 103/2005 della CORTE D’APPELLO di LECCE,

depositata il 25/02/2005;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

22/03/2011 dal Consigliere Dott. ANTONINO SCALISI;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CENICCOLA Raffaele, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

I coniugi M.R. e I.P., con atto del 22 novembre 1995, convenivano davanti al Pretore di Lecce sez. stacc. di Ugento, i coniugi L.M. e D.B.M.M. e i coniugi D.B.A. ed S.E. per sentirli condannare previo accertamento della illegittimità delle diramazioni e dello scarico dell’impianto fognante dell’appartamento di costoro nel tratto collocato all’interno del fondo di essi istanti, alla rimozione di tali opere. Si costituivano i convenuti, i quali, premettendo di avere acquistato la loro villetta il 12 luglio 1986 e, dunque, in epoca anteriore alla compravendita degli attori dallo stesso dante causa deducevano che il loro fondo dominante godeva di servitù di scarico ex art. 1043 cod. civ., costituita per destinazione del padre di famiglia, ai sensi dell’art. 1062 cod. civ.. Il Tribunale con sentenza del 10 gennaio 2000, accoglieva la domanda principale perchè difettava nella specie un requisito essenziale per la costituzione della servitù per destinazione del padre di famiglia e, cioè, il requisito dell’apparenza. Proponevano appello i coniugi L. – D.B. e D.B. – S. chiedendo la riforma della sentenza.

Resistevano i coniugi M. – I. che chiedevano il rigetto dell’appello perchè infondato. La Corte di Appello di Lecce con sentenza n. 103 del 25 febbraio 2005 rigettava l’appello e riconfermava la sentenza del Tribunale. Anche la Corte di Appello riteneva che nell’ipotesi mancasse il requisito dell’apparenza della servitù e che dunque nessuna servitù si fosse costituita a vantaggio degli appellanti per destinazione del padre di famiglia.

La cassazione della sentenza della corte di appello di Lecce è stata chiesta dai coniugi D.B. – S., L. – D. B. con ricorso affidato due motivi illustrati da memoria. I coniugi M. – I. hanno resistito con controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – Con il primo motivo i coniugi D.B. – S., L. – D.B., lamentano la violazione di legge per falsa applicazione della norma di cui all’art. 1061 cod. civ., ed omessa applicazione di quella di cui al successivo art. 1062 c.c. (ex art. 360 c.p.c., n. 3) motivazione illogica e, comunque, lacunosa con riguardo a questione decisiva espressamente prospettata, comunque rilevabile d’ufficio, quale l’esistenza di un unico chiusino al servizio dell’impianto di smaltimento dei liquami di fogna e difetto di opere o manufatti relativi all’esistenza di separati impianti al servizio delle due contigue unità immobiliari (ex art. 360 c.p.c., n. 5). Avrebbe errato la Corte di Appello di Lecce per aver negato la costituzione della servitù in ordine alla conduttura fognaria a vantaggio dell’immobile di proprietà degli attuali ricorrenti e a carico del terreno di proprietà degli originari attori. Nel caso specifico la costituzione della servitù per destinazione del pater familias rappresentava una conseguenza logica desumibile da diverse circostanze. Intanto, unico era il proprietario degli immobili, successivamente, trasferiti agli attuali ricorrenti e agli attori originari. Unica era la conduttura fognaria a servizio degli immobili di cui si è detto. Unico era il chiusino di ispezione dell’impianto fognario collocato nel terreno degli originari attori, da cui doveva infierirsi l’unico impianto di smaltimento dei liquami. Il requisito dell’apparenza, andava affermato, comunque, tenendo conto dei due contigui immobili, considerati nella loro interezza, dovendo anche, in difetto di opere e manufatti e dell’inesistente separato impianto, costituire un elemento dal quale poter evincere univocamente l’asservimento. D’altra parte, ritengono i ricorrenti, se avessero agito con azione confessoria servitutis, la relativa domanda, sarebbe stata accolta perchè, per l’apparenza della detta situazione, la relativa indagine sarebbe stata operata con riguardo alle due posizioni dell’originario unico immobile, quindi non limitatamente al fondo dominante.

Nè può farsi carico ai ricorrenti, si afferma – di assicurare, altrimenti, lo smaltimento dei liquami non disponendo, neppure, di una zona libera nella quale realizzare un’autonoma fossa settica nè curare l’allacciamento all’inesistente rete pubblica tuttora non realizzata.

1.1 – Il motivo è infondato, perchè, a parte il fatto che i ricorrenti solleciterebbero, sia pure in modo indiretto, una nuova valutazione di merito che non può essere effettuata dal giudice di legittimità, la Corte territoriale ha escluso l’esistenza di un diritto di servitù, con motivazione adeguata, ponderata e coerente con i principi del diritto.

1.2. – Intanto, va qui osservato che, ai sensi dell’art. 1061 cod. civ., è possibile acquistare una servitù apparente, oltre che per usucapione, cioè, per effetto del possesso protratto per un certo tempo anche per “destinatio pater familias”.

L’apparenza della servitù, senza la quale non è possibile la costituzione della servitù per usucapione o per destinazione del padre di famiglia, si identifica nella presenza di opere visibili e permanenti che, per la loro struttura e consistenza, inequivocamente, denuncino il peso imposto su un fondo a favore dell’altro” a prescindere dalla conoscenza soggettiva dell’esistenza dell’onere in una o in entrambi le parti e indipendentemente dalla volontà e/o consapevolezza dell’originario proprietario.

1.3. – Ora la Corte territoriale ha, definitivamente, acclarato che nell’ipotesi di specie non esistevano opere che denotavano l’esistenza della servitù di scarico fognario, non essendo stato riscontrato in loco alcun segno: tubazione, manufatto o altro che lasciasse intendere o presupporre che le acque reflue dalla proprietà dei convenuti defluissero nel pozzetto di proprietà degli attori. E, ancor di più. La Corte territoriale ha chiarito, correttamente, che la specifica condotta fognaria non poteva essere considerata un’opera apparente, anche perchè non era risultato, nè la parte interessata aveva mai dedotto, che fossero state effettuate opere di espurgo del canale di scarico, le uniche che, eventualmente, avrebbero potuto qualificare la condotta fognaria, essendo per se stessa necessariamente interrata, quale opera apparente,.

2 – Con il secondo motivo i coniugi D.B. – S., L. – D.B. lamentano – come da rubrica – Motivazione insufficiente per omessa valutazione delle risultanze istruttorie nonchè lacunosa per omesso esame di un punto decisivo, per altro rilevabile d’ufficio ancorchè non prospettato espressamente dalle parti, quale la natura condominiale dell’impianto fognario al servizio delle due contigue unità immobiliari di cui all’art. 1117 cod. civ. (ex art. 360 c.p.c., n. 3). Avrebbe errato la Corte territoriale, secondo i ricorrenti, per non aver ritenuto operante la presunzione di condominialità prevista dall’art. 1117 cod. civ., considerato che il comune originario dante causa per altro costruttore del complesso edilizio aveva realizzato un unico impianto fognario a servizio delle due unità immobiliari.

2.1. – Il motivo non può essere accolto perchè prospetta una questione, nuova, sollevata per la prima volta nel giudizio di legittimità e relativa ad una diversa qualificazione giuridica del rapporto dedotto in giudizio: l’accertamento dell’esistenza di un diritto reale assoluto quello della proprietà comune della rete fognaria diverso da quello relativo alla servitù prediale di cui si è fin qui detto. Tale motivo non può essere accolto anche perchè sarebbe incompatibile con il motivo precedente, perchè si negherebbe, dopo averla sostenuta, l’esistenza di un diritto di servitù, per sostenere che gli attuali ricorrenti vanterebbero un diritto di comproprietà sulla condotta fognaria.

In definitiva, il ricorso va rigettato e condannati i ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese che liquida in Euro 2.200,00 di cui Euro 200,00 per esborsi oltre accessori come per legge e spese generali.

Così deciso in Roma, il 22 marzo 2011.

Depositato in Cancelleria il 20 aprile 2011

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