Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9071 del 07/04/2017

Cassazione civile, sez. I, 07/04/2017, (ud. 23/02/2017, dep.07/04/2017),  n. 9071

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMBROSIO Annamaria – Presidente –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. FALABELLA Massimo – rel. Consigliere –

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 125/2013 proposto da:

S.P., (c.f. (OMISSIS)), M.V. (c.f. (OMISSIS)),

elettivamente domiciliati in Roma, Via dei Quinzi n. 5 (int. 16/a),

presso lo Studio Tomassi, rappresentati e difesi dall’avvocato

Turchetta Carlo, giusta procura speciale per Notaio

D.C.V. di (OMISSIS) – Rep. n. (OMISSIS);

– ricorrente –

contro

Banca Popolare del Cassinate Società Cooperativa p.a., in persona

del Direttore Generale pro tempore, elettivamente domiciliata in

Roma, Via Berna n. 20, presso l’avvocato Del Prete Vincenza,

rappresentata e difesa dall’avvocato Patini Edoardo, giusta procura

in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 4970/2012 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 10/10/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

23/02/2017 dal Cons. Dott. FALABELLA MASSIMO;

udito, per i ricorrenti, l’Avvocato TOMASSI EMANUELE, con delega

orale avv. Turchetta, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito, per la controricorrente, l’Avvocato LICIA D’AGUANNO, con

delega avv. PATINI, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale CERONI

Francesca, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – Nel 2006 il Tribunale di Roma rigettava la domanda di accertamento della nullità degli acquisti di alcuni bond argentini proposta da S.P. e M.V. nei confronti della Banca Popolare del Cassinate soc. coop. p.a..

2. – Il gravame interposto dagli attori soccombenti veniva respinto dalla Corte di appello di Roma con sentenza del 10 ottobre 2012. Osservava il giudice distrettuale che i titoli argentini, allorquando furono acquistati, costituivano un investimento con rischio modesto, essendo connotati da stabilità di rendimento: venendo in questione una operazione finanziaria non caratterizzata da un particolare rischio non si poneva, poi, il problema della sua adeguatezza ai sepsi della disciplina in tema di intermediazione finanziaria, ma solo quello della corretta informativa del cliente; nella specie – osservava la Corte – i clienti avevano scelto autonomamente l’investimento, il quale presentava un basso rischio, mentre era pacifico che gli stessi appellanti avessero ricevuto adeguate informazioni per iscritto, sicchè doveva essere condivisa la decisione del Tribunale, laddove aveva escluso la necessità di una verifica sulla frequenza e sulle dimensioni della tipologia di investimento. La Corte territoriale riteneva poi non applicabile il principio dell'”insistenza” introdotto con la Delib. Consob. n. 11522 del 1998, anche perchè tale principio trovava applicazione in caso di ordine “inadeguato”. Negava poi che sull’intermediario gravasse, a seguito del perfezionamento delle operazioni, un obbligo di informazione. Da ultimo, disattendeva il motivo di gravame basato sulla irritualità delle deduzioni svolte dalla banca nella propria comparsa conclusionale.

3. – La sentenza è impugnata da S. e M. con un ricorso per cassazione basato su cinque motivi. La banca resiste con controricorso. Sono state depositate memorie ex art. 378 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Con il primo motivo di ricorso è denunciata violazione ed errata applicazione delle seguenti norme di diritto: L. n. 1 del 1991, art. 6, comma 1, lett. a) ed e), art. 2 Cost., artt. 1218, 1175, 1375 c.c., art. 1176 c.c., comma 2, D.Lgs. n. 415 del 1996, artt. 17 e 18, con generale riferimento alla necessità, da parte della banca, di informare i clienti al fine del disinvestimento a seguito dell’aggravarsi della crisi argentina. E’ richiamato la L. n. 1 del 1991, art. 6, che impone all’intermediario di operare in modo che il cliente sia sempre adeguatamente informato sulla natura, i rischi delle operazioni, sulle loro implicazioni e su ogni fatto o circostanza rilevante ai fini della consapevole scelta di investimento. In argomento gli istanti fanno rinvio all’affermazione delle Sezioni Unite di questa Corte, secondo cui i doveri di informazione sussistono anche dopo la stipulazione del contratto di intermediazione e rilevano che tale obbligo trova fondamento, sul piano generale, nel principio risultante dall’art. 2 Cost., secondo cui la buona fede nell’esecuzione del contratto si sostanzia in un generale obbligo di solidarietà che impone a ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, a prescindere da specifici obblighi contrattuali. Il motivo contiene poi la formulazione di un rilievo critico su quanto affermato dalla sentenza impugnata con riferimento all’insorgenza della crisi economica argentina: crisi che, secondo i ricorrenti, si sarebbe manifestata non nel 2001, come ritenuto dalla Corte di merito, ma nel 1999. Infine la sentenza viene censurata con riguardo al tema dell’onere della prova, avendo riguardo al profilo della diligenza: si sostiene che detto onere incombeva sulla controparte, che non lo aveva assolto.

1.1. – Il secondo motivo di impugnazione lamenta violazione ed errata applicazione della L. n. 1 del 1991, art. 6, comma 1, lett. a) ed e), Delib. Consob n. 5387 del 1991, artt. 8 e 11, art. 2 Cost., artt. 1175, 1375 c.c., art. 1176 c.c., comma 2 e del D.Lgs. n. 415 del 1996, art. 18, comma 5. Asseriscono i ricorrenti che la sentenza impugnata, occupandosi del tema dell’informazione, all’investitore, della inadeguatezza per dimensioni e per frequenza dell’operazione, aveva erroneamente attribuito rilievo all’informazione generale sui rischi di investimento contenuta nel contratto quadro. Assumono che la Corte territoriale aveva poi impropriamente escluso – la necessità di una verifica sulla frequenza e sulle dimensioni dell’investimento, ritenendo che tale indagine andasse svolta con esclusivo riguardo alle operazioni con rilevante margine speculativo. Tale conclusione era a loro avviso contrastante con le previsioni contenute nella L. n. 1 del 1991, art. 6, lett. f) e nella Delib. Consob n. 5387 del 1991, art. 8. Rilevano poi che si erano rifiutati di fornire informazioni sulla loro situazione finanziaria e sugli obiettivi di investimento e che in tale situazione la banca avrebbe dovuto procedere all’annotazione scritta prevista dall’art. 11, comma 3 e dall’art. 20 Delib. Consob cit.. Osservano inoltre che a fronte di un ordine inadeguato per frequenza e per dimensioni l’art. 8 cit. imponeva, al comma 1, un preciso obbligo di astensione, salvo che il cliente richiedesse comunque l’esecuzione dell’operazione; rilevano che nel caso di specie non era stata fornita la prova dell’informazione riguardante proprio l’inadeguatezza dell’ordine. I ricorrenti censurano infine la pronuncia impugnata nella parte in cui aveva ritenuto pacifico che essi avessero ricevuto adeguate informazioni scritte: tornano a rilevare, in proposito, che la nota informativa ricevuta era quella contenuta nel contratto quadro.

1.2. – Con il terzo motivo è dedotta violazione ed errata applicazione della L. n. 1 del 1991, art. 6, comma 1, lett. a) e f), art. 8, art. 11, commi 2 e 3 e Delib. Consob n. 5387 del 1991, art. 20, art. 2 Cost., artt. 1175, 1375 c.c., art. 1176 c.c., comma 2 e del D.Lgs. n. 415 del 1996, art. 18, comma 5: si assume che la sentenza impugnata contrasti con i principi enunciati dalle Sezioni Unite di questa Corte con riferimento ai cosiddetti doveri a contenuto negativo. Il giudice distrettuale, spiegano i ricorrenti, aveva ritenuto, in modo non corretto, che non occorresse l’informazione di inadeguatezza in quanto si era in presenza di un’operazione a basso rischio.

2. – I tre motivi possono esaminarsi congiuntamente, dal momento che prospettano – spesso attraverso sovrapposizioni argomentative – le questioni, connesse, dell’informativa del cliente e dell’adeguatezza delle operazioni di investimento.

Occorre subito sgombrare il campo da tematica non deducibile nella presente sede, in quanto attinente a un profilo fattuale della controversia. Ci si riferisce alla questione, sollevata dai ricorrenti (a pagg. 9 ss. del ricorso), relativa alla individuazione del momento in cui sarebbe insorta la crisi economica argentina (evenienza astrattamente rilevante ai fini del giudizio circa l’adeguatezza dell’operazione e la completezza degli obblighi informativi). Sul punto non è stata nemmeno sollevata una censura a norma dell’art. 360, n. 5): censura che peraltro, trovando applicazione la disciplina introdotta col D.L. n. 83 del 2012, convertito in L. n. 134 del 2012, avrebbe potuto investire solo l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti.

Ciò posto, la Corte di merito – come si è visto – ha ritenuto “pacifico” che gli investitori avessero ricevuto adeguate informazioni scritte circa l’investimento cui intendevano dar corso e tale passaggio della decisione è incensurabile, risolvendosi in un accertamento di fatto. L’assunto per cui l’informazione fornita sarebbe stata quella, generica, contenuta nel contratto quadro (pag. 16 del ricorso) mira a una inammissibile revisione del giudizio compiuto al riguardo dai giudici del merito. Oltretutto la questione, per come articolata, presenta carattere di novità, visto che i ricorrenti non forniscono i necessari chiarimenti circa la sua formulazione davanti al giudice del gravame: competeva infatti alla parte ricorrente, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità della questione per novità della censura, non solo allegare l’avvenuta deduzione di essa innanzi al giudice di merito, ma anche, in ossequio al principio di autosufficienza del ricorso stesso, indicare in quale specifico atto del giudizio precedente lo avesse fatto, onde dar modo alla Suprema Corte di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione prima di esaminare il merito della suddetta questione (Cass. 18 ottobre 2013, n. 23675; cfr. pure: Cass. 28 luglio 2008, n. 20518; Cass. 26 febbraio 2007, n. 4391; Cass. 12 luglio 2006, n. 14599; Cass. 2 febbraio 2006, n. 2270).

Appurato che non è sindacabile l’affermazione circa il conseguimento, da parte dei ricorrenti, al momento degli ordini di investimento, di informazioni scritte circa le operazioni che avrebbero dovuto essere poste in atto, deve disattendersi la censura basata sull’esistenza di non meglio precisati obblighi informativi destinati ad operare nel periodo successivo.

In primo luogo, la deduzione svolta risulta connotata da genericità, dal momento che i ricorrenti non chiariscono quali specifiche informazioni avrebbe omesso di fornirgli l’intermediario. E’ senz’altro vero che spetta alla banca l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta, così come previsto dal D.Lgs. n. 415 del 1996, art. 18, comma 5 e art. 23, comma 6 T.U.F. (D.Lgs. n. 58 del 1998). Nondimeno, compete pur sempre al creditore (all’investitore, nella specie) che agisca per il risarcimento del danno allegare l’inadempimento (secondo il fondamentale insegnamento di Cass. Sez. U. 30 ottobre 2001, n. 13533) e, quindi, per quanto qui interessa, dedurre l’inosservanza dei singoli obblighi di condotta che fanno capo all’intermediario: infatti, questa Corte ha avuto modo di sottolineare che l’onere probatorio gravante sull’intermediario finanziario, in ordine alle informazioni fornite all’investitore, è commisurato alla deduzione di inadempimento formulata da quest’ultimo in sede di contestazione della lite e di successiva precisazione o modificazione del thema decidendum e probandum (Cass. 21 marzo 2016, n. 5514, non massimata).

In secondo luogo, come si è precisato con riguardo a fattispecie disciplinata dal testo unico e dal reg. Consob n. 11522/1998, gli obblighi relativi alla fase di esecuzione attengono certamente allo svolgimento successivo del rapporto quale è predeterminato dallo stesso contratto di negoziazione, o contratto – quadro, che disciplina le modalità con cui devono essere impartiti dal cliente ed eseguiti dall’intermediario i singoli ordini d’investimento (o disinvestimento), dovendosi però escludere che si configurino obblighi di informazione successivi alla concreta erogazione del servizio e relativi, quindi, all’investimento effettuato, quando non sia previsto dal contratto un servizio di gestione del portafoglio o un servizio di consulenza; nè varrebbe invocare gli obblighi di correttezza e buona fede, dal momento che al di fuori di un servizio di consulenza o di gestione patrimoniale, dopo l’erogazione del servizio deve ritenersi esaurita l’attività dell’intermediario con riferimento all’ordine eseguito (Cass. 30 gennaio 2013, n. 2185, non massimata).

Per quanto attiene, invece, all’adeguatezza dell’investimento, non paiono concludenti i rilievi svolti dai ricorrenti sulla base della previsione della L. n. 1 del 1991, art. 6, comma 1, lett. f), dal momento che tale norma non è applicabile alla fattispecie, essendo stata abrogata dal D.Lgs. n. 415 del 1996 (art. 66) prima che fossero posti in essere i tre acquisti di bond argentini oggetto del giudizio: nè, d’altra parte, gli istanti spiegano la ragione per la quale dovrebbe farsi riferimento alla disciplina di cui alla cit. L. n. 1 del 1991.

E’ evidente, del resto, come ogni questione circa l’adeguatezza dell’investimento – sia destinata a restare superata dal giudizio espresso, in merito, dalla Corte di appello: questa ha infatti condiviso la valutazione espressa dal Tribunale in ordine al fatto che l’investimento non presentasse profili significativi di rischio, venendo in questione titoli indicizzati caratterizzati da un stabilità di rendimento. Nè, sul punto, può rilevare che agli intermediari autorizzati sia fatto obbligo di astenersi dall’effettuare per conto degli investitori operazioni non adeguate per frequenza o dimensioni (così come previsto, in attuazione del D.Lgs. n. 415 del 1996, Delib. Consob n. 10943 del 1997, art. 6 e, in precedenza, dalla Delib. Consob n. 5387 del 1991, art. 8, recante un regolamento successivamente sostituito per effetto della Delib. Consob n. 8850 del 1994). Infatti, la frequenza e le dimensioni dell’investimento non determinano, per sè sole, l’inadeguatezza di esso, assumendo rilievo, a tal fine, la componente di rischio che connota l’operazione: aspetto, quest’ultimo, che è rimesso all’esclusivo accertamento del giudice del merito. E’ ben possibile, dunque, che un’operazione, pur ripetuta per importi considerevoli, ma priva di una particolare caratterizzazione speculativa, sia adeguata agli interessi, alla situazione finanziaria ed agli obiettivi di investimento dell’interessato. In conclusione, dunque, non è censurabile l’affermazione della Corte distrettuale che si riassume nel rilievo per cui gli elementi della frequenza e delle dimensioni dell’investimento non erano decisivi, visto che l’operazione non presentava profili particolari di rischio.

Resta conseguentemente assorbita la questione circa gli obblighi cui avrebbe dovuto attenersi l’investitore in ragione della dedotta inadeguatezza dell’investimento.

Per quel che concerne, poi, il rilievo secondo cui i clienti si erano rifiutati di fornire informazioni sulla loro situazione finanziaria e sugli obiettivi di investimento – evenienza da cui i ricorrenti fanno discendere la necessità, da parte dei giudici del merito, di considerare l’acquisto come inadeguato e di ritenere che il patrimonio dell’investitore fosse costituito esclusivamente dai valori che l’intermediario aveva ricevuto dal cliente (Delib. Consob n. 5387 del 1991, ex art. 11, comma 2) -, occorre evidenziare quanto segue. La presunzione invocata dai ricorrenti era contenuta nella Delib. Consob n. 5387 del 1991, la quale è stata però abrogata dalla Delib. Consob n. 8850 del 1994 (art. 54) ben prima che fossero posti in atto gli investimenti di cui trattasi. La disposizione richiamata non era quindi applicabile alla fattispecie.

Vero è, invece, che l’intermediario non è esonerato dall’obbligo di valutare l’adeguatezza dell’operazione di investimento nel caso in cui l’investitore, nel contratto-quadro, si sia rifiutato di fornire le informazioni sui propri obiettivi di investimento e sulla propria propensione al rischio: in tale ipotesi a tale soggetto spetta infatti di compiere comunque quella valutazione, in base ai principi generali di correttezza e trasparenza, tenendo conto di tutte le notizie di cui egli sia in possesso (Cass. 16 marzo 2016, n. 5250; Cass. 19 ottobre 2012, n. 18039). Ma è altrettanto vero che la Corte di merito non ha affatto ritenuto che la banca fosse affrancata dall’obbligo in questione e sul punto, comunque, non vi è censura specifica.

Non risulta precisato, infine, se e in quale specifico atto la questione relativa all’obbligo dell’annotazione di cui all’art. 20 del regolamento del 1991 fosse stata sollevata in fase di gravame: sicchè, ancor prima di rilevare che tale normativa non sarebbe comunque applicabile al presente giudizio, occorre dare atto della carenza di autosufficienza della censura, che non è presa in esame dalla sentenza impugnata (cfr.: Cass. 18 ottobre 2013, n. 23675; Cass. 21 febbraio 2006, n. 3664).

3. – Con il quarto motivo la sentenza è censurata per violazione ed errata applicazione del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 10, comma 1, in relazione agli artt. 4, 6, 7 e 8 dello stesso decreto. Lamentano gli istanti che la controparte aveva introdotto, dopo l’istanza di fissazione di udienza, diversi argomenti non trattati in precedenza attraverso lo scambio delle memorie. Osservano, in argomento che sia il tema del decidere che quello probatorio dovevano intendersi cristallizzati negli atti all’uopo previsti e quindi, per quanto riguardava il convenuto, al più tardi nella seconda memoria di cui al D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 7, comma 1.

4. – La censura è carente di autosufficienza e non conferente.

E’ carente di autosufficienza perchè non riproduce il contenuto delle deduzioni di cui trattasi: va qui rammentato che l’esercizio del potere di diretto esame degli atti del giudizio di merito, riconosciuto al giudice di legittimità ove sia denunciato un error in procedendo, presuppone che la parte, nel rispetto del principio di autosufficienza, riporti, nel ricorso stesso, gli elementi ed i riferimenti atti ad individuare, nei suoi termini esatti e non genericamente, il vizio processuale, onde consentire alla Corte di effettuare, senza compiere generali verifiche degli atti, il controllo del corretto svolgersi dell’iter processuale (Cass. 30 settembre 2015, n. 19410; cfr. pure Cass. 10 novembre 2011, n. 23420).

E’ non conferente perchè non contiene alcuna indicazione del pregiudizio che i ricorrenti avrebbero sofferto per effetto della condotta processuale che affermano illegittima e di cui si dolgono. Dai principi di economia processuale, di ragionevole durata del processo e di interesse ad agire si desume quello per cui la denunzia di vizi dell’attività del giudice che comportino la nullità della sentenza o del procedimento, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4, non tutela l’astratta regolarità dell’attività giudiziaria, ma garantisce soltanto l’eliminazione del pregiudizio del diritto di difesa concretamente subito dalla parte che denuncia il vizio, con la conseguenza che l’annullamento della sentenza impugnata si rende necessario solo allorchè nel successivo giudizio di rinvio il ricorrente possa ottenere una pronuncia diversa e più favorevole rispetto a quella cassata (Cass. 12 dicembre 2014, n. 26157; Cass. 7 febbraio 2011, n. 3024; Cass. 23 febbraio 2010, n. 4340): ne discende che la parte che propone ricorso per cassazione facendo valere un vizio dell’attività del giudice, lesivo del proprio diritto di difesa, ha l’onere di indicare il concreto pregiudizio derivato (Cass. 12 dicembre 2014, n. 26157 cit.; Cass. 23 febbraio 2010, n. 4340 cit.).

5. – Il quinto motivo censura l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, lamentando la mancanza di motivazione dei giudici di merito riguardo all’avvenuta negoziazione dei titoli fuori dai mercati regolamentati. Osservano, infatti, che l’operazione doveva considerarsi inadeguata proprio perchè attuata con dette modalità, in assenza dell’autorizzazione prevista, per le negoziazioni fuori dai mercati regolamentati, dalla L. n. 1 del 1991, art. 11, commi 2 e 3.

6. – Il mezzo è inammissibile in quanto ha carattere di novità, avendo i ricorrenti mancato di chiarire se e come la questione circa la negoziazione fuori dai mercati regolamentati fosse stata sollevata nella precorsa fase di merito.

7. – In conclusione, il ricorso è respinto.

8. – Le spese processuali seguono la soccombenza.

PQM

La Corte:

rigetta il ricorso; condanna parte ricorrente al pagannento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 5.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%, agli esborsi, liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 23 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 7 aprile 2017