Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 9053 del 20/04/2011

Cassazione civile sez. lav., 20/04/2011, (ud. 03/03/2011, dep. 20/04/2011), n.9053

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIDIRI Guido – Presidente –

Dott. TOFFOLI Saverio – Consigliere –

Dott. NOBILE Vittorio – Consigliere –

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Consigliere –

Dott. ARIENZO Rosa – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

M.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA COSTANTINO

MORIN 1, presso lo studio dell’avvocato NAPOLI SALVATORE ANTONIO, che

lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

POSTE ITALIANE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE MAZZINI 134, presso

lo studio dell’avvocato FIORILLO LUIGI, che la rappresenta e difende,

giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 5477/2006 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 13/10/2006 R.G.N. 9604/02;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

03/03/2011 dal Consigliere Dott. ROSA ARIENZO;

udito l’Avvocato SALVATORE NAPOLI;

udito l’Avvocato BUTTAFUOCO ANNA per delega FIORILLO LUIGI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MATERA Marcello che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 16.7.2002, il Tribunale di Roma aveva accolto la domanda proposta da M.G., dichiarando il suo diritto ad essere inquadrato nella qualifica di Dirigente Superiore di esercizio, ex 8 categoria, con decorrenza economica dal 1.1.1995, e condannato la società Poste al pagamento sta delle differenze retributive maturate fino al 1.5.1999, sia di quelle a titolo di t.f.r., dal 1.3.1998, oltre accessori di legge.

Con sentenza del 13.10.2006, la Corte di Appello di Roma accoglieva l’appello della società e, in riforma dell’impugnata decisione, respingeva la domanda proposta dal M..

Sosteneva, in sintesi, la Corte territoriale che il M. aveva esplicitamente chiesto che, accertata e dichiarata la illegittimità della graduatoria concorsuale nella parte in cui non gli aveva assegnato il punteggio dovuto, fosse dichiarato il suo diritto ad essere inquadrato nella qualifica di dirigente superiore di esercizio dal 1.1.1989 ed al pagamento delle differenze retributive, ma che, nel rapporto di lavoro privato, in caso di esclusione dalla partecipazione ad un concorso per la promozione ad una qualifica superiore, occorreva tenere distinte la domanda di risarcimento del danno avente ad oggetto il danno derivante dalla mancata promozione (promozione sicura) da quella avente ad oggetto il danno derivante dalla perdita di chances, cioè la mera probabilità di conseguire la promozione in conseguenza della partecipazione al concorso, domande diverse, non ricomprese l’una nell’altra in relazione alla diversità dei fatti e delle circostanze dedotte. Diverso doveva ritenersi anche il contenuto dell’ onere probatorio: la prova relativa al primo tipo di domanda – che presupponeva la dimostrazione di titoli poziori rispetto a quelli di alcuni dei promossi ed il raffronto con la posizione dei candidati che lo precedevano – non era stata offerta dal M., limitatosi ad allegare e provare il mancato computo di alcuni titoli, senza nulla specificamente dedurre o provare circa la sua posizione in graduatoria rispetto a quella degli altri concorrenti. Avrebbe, il M., dunque, solo potuto chiedere un risarcimento per perdita di chances ed in tale caso provare, però, anche con il ricorso a presunzioni, la possibilità che avrebbe avuto di conseguire il superiore inquadramento, atteso che la valutazione equitativa del danno presupponeva pur sempre che risultasse comprovata l’esistenza di un danno risarcibile. Osservava la corte de merito che non era stata proposta, tuttavia, tale domanda, che non poteva considerarsi ricompresa in quella di risarcimento del danno formulata, attesa la diversità dei fatti e delle circostanze da cui desumere l’entità della probabilità dell’interessato di vincere il concorso.

Propone ricorso per cassazione il M., affidando l’impugnazione a tre motivi. Resiste con controricorso la società Poste Italiane.

Diritto

MOTIVI DEL RICORSO

Con il primo motivo, il M. deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 116 e 416 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c. (art. 360 c.p.c., n. 3), assumendo che la Corte di Appello aveva ignorato tanto la circostanza della idoneità dei titolala cui valutazione era stata omessa dalla commissione esaminatrice, quanto il fatto che, ove gli stessi fossero stati valutati, il M. sarebbe risultato vincitore della procedura concorsuale non erano stati mai contestati dalla difesa delle Poste Italiane, onde i fatti stessi dovevano considerarsi provati e pacifici. Facendo applicazione dei principi in materia di non contestazione, tanto l’idoneità dei documentati titoli pretermessi, tanto la circostanza che il M. sarebbe risultato vincitore del concorso in caso di valutazione degli stessi, in mancanza di qualsivoglia contestazione, dovevano ritenersi provati, con consequenziale riconoscimento del diritto all’attribuzione degli emolumenti richiesti. Formula, a conclusione della parte argomentativa, quesito di diritto ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c..

Con il secondo motivo denunzia l’omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5), rilevando di avere sin dal ricorso introduttivo dedotto e provato, anche attraverso le opportune produzioni documentali che, in caso di valutazione dei titoli pretermessi, egli sarebbe risultato certamente vincitore della procedura concorsuale. Assume il ricorrente che aveva lamentato l’omessa valutazione da parte della Commissione esaminatrice di cinque anni di esercizio di funzioni superiori proprie della qualifica messa a bando ed evidenziato come gli dovessero essere assegnati 20 punti, i quali, sommati a quelli effettivamente riconosciuti, avrebbero portato ad un punteggio complessivo che gli avrebbe consentito di essere utilmente collocato in graduatoria e quindi vincitore, come evincibile dalla graduatoria versata in atti, dalla quale risultava che il primo dei soggetti collocati in graduatoria aveva conseguito un punteggio più basso del suo.

Infine, lamenta l’omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5), evidenziando che, anche volendo per assurdo ritenere che esso ricorrente non avesse fornito la prova in termini di certezza, la sentenza era viziata nella parte in cui aveva rigettato la pretesa di disporre anche d’ufficio l’acquisizione dalla società Poste Italiane della documentazione indispensabile ai fini di causa, ai sensi dell’art. 437 c.p.c., comma 2, da cui sarebbe risultata la prova suddetta, senza fornire motivazione alcuna circa il mancato esercizio dei suoi poteri istruttori.

Il primo dei motivi dedotti risulta inammissibile nella misura in cui lo stesso si fonda sull’assunto che non era contestato che il M., ove fossero stati esaminati i titoli dei quali era stata omessa la valutazione, sarebbe risultato vincitore della procedura concorsuale, prescindendosi dal principio che, in tema di ricorso per cassazione, gli elementi dedotti con il ricorso, che non siano rilevabili d’ufficio, assumono rilievo in quanto siano stati ritualmente acquisiti nel dibattito processuale nella loro materiale consistenza, nella loro pregressa deduzione e nella loro processuale rilevanza, quale potenzialità probatoria che consenta di giungere ad una diversa soluzione, ed in sede di legittimità siano rievocati in modo autosufficiente (cfr. Cass 23 gennaio 2009 n. 1707).

Peraltro, anche ove con il ricorso per cassazione si ascriva al giudice di merito, come nella specie, di non avere tenuto conto di una circostanza di fatto che si assume essere stata “pacifica” tra le parti, il principio di autosufficienza del ricorso impone al ricorrente di indicare in quale atto sia stata allegata la suddetta circostanza, ed in quale sede e modo essa sia stata provata o ritenuta pacifica (cfr. Cass 18 luglio 2007 n. 15961).

Per di più, anche a volere dare per scontato che quanto asserito importasse l’esistenza dei tutoli pretermessi, nulla si dice sul posto che il M. rivestiva in graduatoria e non si indica quale posto avrebbe ricoperto se tali titoli fossero stati vagliati.

Anche il quesito di diritto si presenta inammissibile, atteso che lo stesso non risponde ai canoni di cui all’art. 366 bis c.p.c., risultando esposta solo una richiesta generica di accertamento della violazione della norma di legge, laddove il quesito di diritto di cui all’art. 366 bis cod. proc. civ. deve comprendere l’indicazione sia della “regula iuris” adottata nel provvedimento impugnato, sia del diverso principio che il ricorrente assume corretto e che si sarebbe dovuto applicare in sostituzione del primo, la mancanza anche di una sola delle due suddette indicazioni rendendo il ricorso inammissibile (cfr. Cass. 30,9.2008 n. 24339, cui adde, tra le tante, Cass. 19 febbraio 2009 n. 4044)).

In relazione agli ulteriori motivi di ricorso, deve osservarsi che la sentenza impugnata risulta corretta in quanto coerente con i principi affermati da questa Corte (conf. Cass. 18 gennaio 2006 n. 852 e ss.

conformi, tra cui Cass. 23 gennaio 2009 17159) che ha affermato che “nel rapporto di lavoro privato, in caso di esclusione del lavoratore dalla partecipazione ad un concorso per la promozione ad una qualifica superiore, occorre tenere distinte le domande di risarcimento del danno aventi per oggetto, da un lato, il pregiudizio derivante dalla mancata promozione (promozione configurata come sicura in caso di partecipazione al concorso) e, dall’altro, la perdita di “chance”, cioè la mera probabilità di conseguire la promozione in conseguenza della partecipazione al concorso, in quanto costituiscono domande diverse, non ricomprese l’una nell’altra, in relazione alla diversità di fatti e circostanze da cui desumere l’entità della probabilità per l’interessato per vincere il concorso. Diverso è anche il contenuto dell’onere probatorio posto a carico del lavoratore nei due casi, in quanto, in caso di domanda di risarcimento danni per perdita di “chance”, il ricorrente ha l’onere di provare, anche facendo ricorso a presunzioni e al calcolo delle probabilità, soltanto la possibilità che avrebbe avuto di conseguire il superiore inquadramento, atteso che la valutazione equitativa del danno ex art. 1226 cod. civ. presuppone pur sempre che risulti comprovata l’esistenza di un danno risarcibile”.

Le critiche rivolte alla decisione non si appuntano sulla argomentazione che è stata adottata conformemente a tali principi e, peraltro, le censure con le quali si assume il vizio di motivazione si rivelano per quanto detto inidonee a confutare la ricostruzione giuridica della fattispecie; quanto all’ultimo motivo deve e, infine, osservarsi che nel rito del lavoro, ai sensi di quanto disposto dagli artt. 421 e 437 cod. proc. civ., l’uso dei poteri istruttori da parte del giudice non ha carattere discrezionale, ma costituisce un potere- dovere del cui esercizio o mancato esercizio il giudice è tenuto a dar conto; tuttavia, per idoneamente censurare in sede di ricorso per cassazione l’inesistenza o la lacunosità della motivazione sul punto della mancata attivazione di tali poteri, occorre dimostrare di averne sollecitato l’esercizio, in quanto diversamente si introdurrebbe per la prima volta in sede di legittimità un tema del contendere totalmente nuovo rispetto a quelli già dibattuti nelle precedenti fasi di merito (cfr, in tali termini, Cass 26 giugno 2006 n. 14731 e conf., tra le altre, Cass 17.3.2008 n. 7153, nonchè 12 marzo 2009 n. 6023).

Per concludere, il ricorso va rigettato e va confermata la sentenza impugnata, per essere la stessa supportata da una motivazione che, oltre ad essere congrua e priva di salti logici, ha fatto corretta applicazione della normativa applicabile alla fattispecie in esame.

Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

PQM

La Corte così provvede:

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese di lite del presente giudizio, liquidate in Euro 13,00 per esborsi, Euro 2.500,00 per onorario, oltre spese generali, iva e cpa come per legge.

Così deciso in Roma, il 3 marzo 2011.

Depositato in Cancelleria il 20 aprile 2011

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