Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 8994 del 31/03/2021

Cassazione civile sez. I, 31/03/2021, (ud. 12/10/2020, dep. 31/03/2021), n.8994

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente –

Dott. VANNUCCI Marco – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – rel. Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio – Consigliere –

Dott. NAZZICONE Loredana – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 11957/2016 proposto da:

Banca Popolare dell’Emilia Romagna Società Cooperativa, quale

incorporante di Banca della Campania S.p.a., in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via

Carlo Mirabello n. 18, presso lo studio dell’avvocato Quintarelli

Alfonso, rappresentata e difesa dagli avvocati Lagani Giuseppe

Vittorio, Lagani Pierfrancesco, Lagani Vittoria, giusta procura in

calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Curatela del Fallimento della (OMISSIS) S.a.s., in persona del

curatore fall.re avv. B.C., elettivamente domiciliata

in Roma, Via S. Tommaso d’Aquino n. 80, presso lo studio

dell’avvocato Grassi Severino, rappresentata e difesa dall’avvocato

Maglio Rosario, giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 4454/2015 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 17/11/2015;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

12/10/2020 dal cons. Dott. DI MARZIO MAURO.

 

Fatto

RILEVATO

CHE:

1. – La Banca Popolare dell’Emilia-Romagna Società Cooperativa, già Banca della Campania S.p.A., ricorre per due mezzi, illustrati da memoria, nei confronti del Fallimento (OMISSIS) S.a.s., contro la sentenza del 17 novembre 2015 con cui la Corte d’appello di Napoli ha, per quanto rileva, respinto l’appello della Banca della Campania S.p.A. avverso sentenza del Tribunale di Avellino di condanna della banca medesima al pagamento, in favore dell’attrice originariamente in bonis, della somma di Euro 308.003,28, il tutto in accoglimento parziale della sua domanda volta alla ripetizione di quanto indebitamente pagato per interessi, commissione di massimo scoperto ed altro in dipendenza dell’esecuzione di contratti di conto corrente bancario, oltre al risarcimento del danno.

2. – Il Fallimento resiste con controricorso.

Diritto

CONSIDERATO

CHE:

3. – Il ricorso contiene due motivi.

3.1. – Il primo motivo denuncia: “Violazione e falsa applicazione di norme di diritto sotto il profilo di cui all’art. 360 c.p.c., n. 3 con riferimento al D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 117”.

Merita premettere, al fine di rendere comprensibile la censura, che essa si collega al rigetto dell’eccezione di prescrizione decennale dell’azione di ripetizione di indebito formulata ab origine dalla banca, eccezione che la Corte territoriale ha disatteso in applicazione della giurisprudenza di questa Corte (Sezioni Unite numero 24418 del 2010) che, valorizzando la distinzione tra rimesse solutorie e ripristinatorie, ha, nel caso di rimesse ripristinatorie di un contratto di conto corrente affidato, fissato il termine a quo per il calcolo della prescrizione alla data di chiusura del conto.

La censura, in particolare, si appunta contro la sentenza impugnata nella parte in cui la Corte d’appello avrebbe ritenuto – così a pagina 11 del ricorso – “prevista la possibilità di scoperto di conto corrente, poichè altrimenti non avrebbe avuto ragione di essere la specifica indicazione del tasso di interesse debitore per apertura di credito”, traendone la conseguenza che il termine a quo per il decorso della prescrizione decennale, eccepita dalla banca, della proposta azione di ripetizione di indebito dovesse essere fissato alla data di chiusura del conto corrente.

Afferma la ricorrente che la Corte d’appello avrebbe inteso riferirsi al “contratto di conto corrente n. (OMISSIS)”, che era stato sottoscritto solo nel (OMISSIS), mentre non vi era “agli atti alcun contratto di conto corrente nè tantomeno di affidamento precedente alla data del (OMISSIS). Il perito incaricato dal giudice del giudizio di primo grado ha esaminato le risultanze di un conto corrente avente n. (OMISSIS) a partire dal (OMISSIS) in totale assenza del relativo contratto… Agli atti del giudizio non risulta prodotto il contratto n. (OMISSIS), per cui non si comprende come la Corte d’appello di Napoli abbia potuto desumere l’esistenza di un’apertura di credito in relazione al predetto conto corrente n. (OMISSIS), considerato che detto contratto di conto corrente n. (OMISSIS) non è stato neppure prodotto dalla (OMISSIS) Sas”. Viene aggiunto che “anche per il periodo successivo al (OMISSIS) e fino al 2004 non vi è agli atti alcun contratto di affidamento”, considerato che il detto contratto di conto corrente n. (OMISSIS) “è un semplice contratto di conto corrente e non un contratto di apertura di credito”. Ancora, l’art. 6 del contratto di conto corrente prevederebbe la sola possibilità per la banca di concedere eventuali futuri affidamenti, con la necessità di stipulare in questo caso un ulteriore contratto scritto, in ossequio alla previsione dettata dall’art. 117 citato in rubrica, non potendosi desumere l’esistenza dell’affidamento dalla circostanza che la banca abbia nel tempo consentito al correntista di effettuare pagamenti in assenza di provvista.

3.2. – Il secondo motivo denuncia: “Violazione e falsa applicazione di norme di diritto sotto il profilo di cui all’art. 360 c.p.c., n. 3 con riferimento all’art. 115 c.p.c.”.

Si sostiene fosse pacifico tra le parti che la società correntista non avesse goduto di affidamento almeno fino al 2004: anche tale motivo, cioè, riguarda l’individuazione del termine a quo per il corso della prescrizione.

RITENUTO CHE:

4. – Il ricorso è fondato nei limiti che seguono.

4.1. – E’ inammissibile nei suoi due aspetti il primo motivo:

-) è anzitutto inammissibile, perchè integralmente versata in fatto ed estranea all’ambito di applicazione dell’art. 360 c.p.c., n. 3 la parte della censura nella quale si fa riferimento all’omesso produzione, per di più in primo grado, di un contratto di conto corrente n. (OMISSIS), che peraltro la sentenza impugnata, a pagina 5, afferma essere null’altro che il medesimo conto corrente n. (OMISSIS), di cui discorre la ricorrente, come originariamente identificato: sul che la censura nulla dice;

-) è inammissibile poi ai sensi dell’art. 360 bis c.p.c., n. 1, la parte della censura in cui si sostiene che l’apertura di credito richiederebbe la forma scritta ai sensi dell’art. 117 testo unico bancario.

Difatti, con riguardo a questo secondo aspetto, occorre rammentare che l’art. 117, comma 2 Testo Unico Bancario stabilisce che il C.I.C.R., mediante apposite norme di rango secondario, possa prevedere che particolari contratti, per motivate ragioni tecniche, siano stipulati in forma diversa da quella scritta.

La disposizione ricalca quella già contenuta nella L. n. 154 del 1992, art. 3, comma 3, in forza della quale sono stati emanati il D.M. Tesoro 24 aprile 1992 (che, all’art. 4, rimetteva alla Banca d’Italia la facoltà di “individuare modalità particolari per i contratti relativi a operazioni e servizi che si innestano su rapporti preesistenti originati da contratti redatti per iscritto”) e le istruzioni del 24 maggio 1992 della Banca d’Italia, che al punto 1.4 dell’art. 2 stabiliva non essere necessaria la forma scritta “per operazioni e servizi già previsti in contratti redatti per iscritto”.

Le due disposizioni hanno mantenuto vigore anche a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 385 del 1993: infatti, l’art. 161Testo Unico Bancario, nell’abrogare, insieme ad altre norme, la L. n. 154 del 1992, ha disposto nel senso che segue: “Le disposizioni emanate dalle autorità creditizie ai sensi di norme abrogate o sostituite continuano a essere applicate fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti emanati ai sensi del presente D.Lgs.”.

Sul tema questa S.C. ha già precisato che le disposizioni contenute nel D.M. 24 aprile 1992 e nelle istruzioni della Banca d’Italia, al pari di quelle di cui alla Delib. C.I.C.R. 4 marzo 2003, emanata in attuazione dell’art. 117, comma 2 t.u.b., escludano che il contratto di apertura di credito, qualora risulti già previsto e disciplinato da un contratto di conto corrente stipulato per iscritto, debba essere documentato a sua volta, a pena di nullità (Cass. 9 luglio 2005, n. 14470; più di recente, in relazione alla cit. Delib. C.I.C.R., Cass. 27 marzo 2017, n. 7763 e Cass. 22 novembre 2017, n. 27836).

4.2. – E’ invece fondato, nei termini che di seguito si illustreranno, il secondo motivo, con cui si lamenta l’inosservanza del principio di non contestazione, sancito dall’art. 115 c.p.c., con riguardo alla pattuizione dell’affidamento del conto su cui avevano avuto esecuzione gli addebiti denunciati dall’originaria attrice come non dovuti.

4.2.1. – Come si accennava in precedenza, la questione dell’affidamento del conto corrente ha acquisito rilievo, in corso di causa, in relazione alla pronuncia delle Sezioni Unite numero 24418 del 2010: la quale ha affermato un principio che il giudice di merito ha ritenuto incidesse sull’eccezione di prescrizione decennale formulata dalla banca, disattesa dal primo giudice e sottoposta così al giudice d’appello, prescrizione che questi, facendo applicazione del dictum delle Sezioni Unite, ha ancorato, quanto al suo esordio, al momento dalla chiusura del conto, desumendone infine, per l’appunto, che la prescrizione non si fosse consumata.

In particolare – ha debitamente riferito la ricorrente in ricorso – la società appellata, a pagina 8 della comparsa di costituzione e risposta depositata in appello, aveva dichiarato che, almeno fino al 2004, il conto corrente intrattenuto presso la banca non aveva goduto di affidamento. Ciononostante – prosegue la ricorrente – la Corte d’appello, omettendo del tutto di prendere posizione sulla formazione della non contestazione, aveva desunto l’esistenza di un contratto di apertura di credito dalla previsione del relativo tasso di interesse inserita nel contratto di conto corrente; e ciò aveva fatto sebbene la Banca della Campania S.p.A., nella conclusionale in appello, avesse espressamente posto l’accento sulla menzionata dichiarazione di (OMISSIS) S.a.s., affermando di prendere “atto che la controparte dichiara a pagina 8 della comparsa di costituzione e risposta depositata in appello che almeno fino al 2004 il conto corrente non ha goduto di affidamento”.

4.2.2. – In proposito, vale anzitutto osservare, nulla rileva che la norma, laddove contempla il principio di non contestazione, nell’ultimo periodo del comma 1, sia stato introdotto nel 2009, e si applichi ai giudizi sorti a far data dal 4 luglio di quell’anno, mentre la causa in esame pende dal 20 febbraio 2008: difatti, il principio di non contestazione, pur essendo stato codificato con la modifica all’art. 115 c.p.c. introdotta dalla L. n. 69 del 2009, è applicabile anche ai giudizi antecedenti alla novella, avendo questa recepito il previgente principio giurisprudenziale in forza del quale la non contestazione determina effetti vincolanti per il giudice, che deve ritenere sussistenti i fatti non contestati, astenendosi da qualsivoglia controllo probatorio in merito agli stessi (Cass. 27 febbraio 2020, n. 5429).

E’ difatti cosa nota che le Sezioni Unite della Corte di cassazione, con la sentenza n. 761 del 2002, hanno espressamente riconosciuto l’esistenza di un generale onere di contestazione specifica nel processo civile, poi definitivamente recepito nella novella dell’art. 115 c.p.c., comma 1, introdotta dalla L. 18 giugno 2009, n. 69.

4.2.3. – La non contestazione, come è stato detto da diversi autori, è tecnica di semplificazione processuale, come tale dotata di copertura costituzionale ex art. 111 Cost., nella parte in cui contempla, tra i valori del giusto processo, anche quello della ragionevole durata, semplificazione che si realizza attraverso il vincolo, imposto al giudice, di ritenere il fatto non contestato non bisognoso di prova: il fatto non contestato, intendendosi con ciò un fatto storico sotteso a domande ed eccezioni (Cass. 5 marzo 2020, n. 6172), in tal modo, fuoriesce dal thema probandum e determina una relevatio ab onere probandi (Cass. 7 febbraio 2019, n. 3680; Cass. 29 settembre 2020, n. 20525), che ne rende superflua la dimostrazione ad opera della parte sottoposta al relativo onere probatorio, sempre che, beninteso, tale fatto non trovi smentita in altre acquisizioni processuali.

Ora, non vi è dubbio, stando alla giurisprudenza di questa Corte, che il giudice di merito abbia “il dovere di considerare i fatti non contestati” (Cass., Sez. Un, 30 settembre 2020, n. 20867, la quale dà per scontato il menzionato dovere, sulla scia di Cass. 10 giugno 2016, n. 11892).

E dunque, poichè la nullità della sentenza o del procedimento cui si riferisce l’art. 460 c.p.c., n. 4 discende dal compimento di un’attività deviante rispetto alla regola processuale rigorosamente prescritta dal legislatore, sicchè la norma è idonea, come ripetuto in dottrina, ad abbracciare la violazione da parte del giudice di merito di tutte le norme processuali (ad eccezione ovviamente di quelle sulla giurisdizione e sulla competenza, che ricadono sotto l’applicazione dei nn. 1 e 2), è da ritenere che il giudice incorra in violazione dell’art. 115 c.p.c. laddove si sottragga al dovere di considerare la non contestazione (senza che quest’ultima affermazione entri in alcun modo in conflitto col principio, che non riguarda la non contestazione, secondo cui, per dedurre la violazione dell’art. 115 c.p.c., occorre denunciare che il giudice, in contraddizione espressa o implicita con la prescrizione della norma, abbia posto a fondamento della decisione prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli: v. la cit. Cass., Sez. Un., 30 settembre 2020, n. 20867).

4.2.4. – Nè rileva la inesatta formulazione del motivo, giacchè denuncia un asserito error in procedendo ai sensi del n. 3, anzichè dell’art. 360 c.p.c., n. 4: si tratta in realtà di una mera imprecisione della formulazione della rubrica, e questa Corte ha più volte ribadito che la configurazione formale della rubrica del motivo di ricorso per cassazione non ha contenuto vincolante per la qualificazione del vizio denunciato, poichè è solo la esposizione delle ragioni di diritto della impugnazione che chiarisce e qualifica, sotto il profilo giuridico, il contenuto della censura (Cass. 30 marzo 2007, n. 7981; Cass. 13 aprile 2012, n. 5848; Cass. 3 agosto 2012, n. 14026; Cass. 21 gennaio 2013, n. 1370; Cass. 29 agosto 2013, n. 19882; Cass. 31 ottobre 2013, n. 24553; Cass. 6 ottobre 2017, n. 23381).

4.2.5. – La violazione in discorso può assumere due diversi aspetti: può darsi che il giudice di merito, a fronte di una allegazione astrattamente idonea a fondare la non contestazione, tralasci di verificare, quand’anche implicitamente (ad esempio ammettendo mezzi di prova dedotti su quel fatto: Cass. 16 marzo 2012, n. 4249), se i presupposti della non contestazione ricorrano effettivamente o meno; può darsi che il giudice di merito prenda posizione sulla non contestazione.

Si verte qui nel primo dei casi ipotizzati.

4.2.6. – Ritiene il Collegio che spetti al giudice di merito, in sede di rinvio, verificare se sull’affidamento del conto si sia o meno formata la non contestazione.

Non può difatti nel caso di specie trovare applicazione il principio secondo cui, quando col ricorso per cassazione venga denunciato un vizio che comporti la nullità del procedimento o della sentenza impugnata, sostanziandosi nel compimento di un’attività deviante rispetto ad un modello legale, il giudice di legittimità è investito del potere di esaminare direttamente gli atti ed i documenti sui quali il ricorso si fonda (Cass., Sez. Un., 22 maggio 2012, n. 8077).

Il principio in forza del quale la Corte di cassazione deve verificare direttamente la sussistenza dell’errore in procedendo trova difatti applicazione, come hanno chiarito le stesse Sezioni Unite, soltanto per “quei vizi del processo che si sostanziano nel compimento di un’attività deviante rispetto alla regola processuale rigorosamente prescritta dal legislatore… Altro è invece il caso in cui lo stesso legislatore abbia conferito al giudice di merito il potere di operare nel processo scelte discrezionali, che, pur non essendo certamente libere nel fine, lasciano tuttavia al giudice stesso ampio margine nel valutare se e quale attività possa o debba essere svolta”.

In breve, la prescrizione secondo cui la Corte di cassazione, quale giudice del fatto processuale, deve verificare direttamente la sussistenza dell’error in procedendo si arresta nel caso in cui venga in questione l’esercizio, da parte del giudice di merito, di discrezionalità: espressione, quest’ultima, evidentemente impiegata, nel corpo della decisione delle Sezioni Unite, allo scopo di discernere le attività alle quali il giudice è vincolato in forza di un modello rigidamente definito dalla norma, da quelle che, pur non libere nel fine, possono dipanarsi, entro l’ambito della previsione normativa, sulla base di valutazioni di volta in volta legate all’atteggiarsi del caso concreto: valutazioni, queste ultime, spettanti in esclusiva al giudice di merito, salvo il controllo motivazionale.

Orbene, basterà osservare che la non contestazione non si desume soltanto dalla comparsa di risposta, ma è sempre ritrattabile fino allo spirare dei termini di cui all’art. 183 c.p.c. (Cass. 2 dicembre 2019, n. 31402); che l’onere di contestazione, la cui inosservanza rende il fatto pacifico e non bisognoso di prova, sussiste soltanto per i fatti noti alla parte, non anche per quelli ad essa ignoti (Cass. 4 gennaio 2019, n. 87); che il principio di non contestazione opera in relazione a fatti che siano stati chiaramente esposti da una delle parti presenti in giudizio e non siano stati contestati dalla controparte che ne abbia avuto l’opportunità (Cass. 6 dicembre 2018, n. 31619); che i fatti addotti da una parte possono considerarsi pacifici, rimanendo così essa esonerata dalla relativa prova, soltanto quando siano stati esplicitamente ammessi dall’altra parte, ovvero questa, (pur senza contestarli, abbia impostato la propria difesa su elementi e argomenti incompatibili con il loro disconoscimento (Cass. 7 maggio 2018, n. 10864).

Sicchè il giudizio di non contestazione si colloca al di là dei limiti della verifica del “compimento di un’attività deviante rispetto alla regola processuale rigorosamente prescritta dal legislatore”: ed è dunque un giudizio riservato al giudice di merito.

5. – La sentenza impugnata è cassata in relazione al motivo accolto e la causa rinviata alla Corte d’appello di Napoli, che si atterrà a quanto dianzi indicato e provvederà anche sulle spese di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

dichiara inammissibile il primo motivo di ricorso, accoglie il secondo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia anche per le spese alla Corte d’appello di Napoli in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della sezione prima civile, il 12 ottobre 2020.

Depositato in Cancelleria il 31 marzo 2021

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