Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 8960 del 12/04/2013

Civile Sent. Sez. 5 Num. 8960 Anno 2013
Presidente: MERONE ANTONIO
Relatore: IOFRIDA GIULIA

Ud. 21/02/2013

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore
p.t., domiciliata in Roma Via dei Portoghesi 12,
presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la
rappresenta e difende ex lege

C

–

(2 .

ricorrente in via principale
contro

Lombardelli

Marco

Aurelio,

elettivamente

domiciliato in Roma Via Ceresio 24, presso lo
studio dell’avvocato Carlo Acquaviva, che lo
rappresenta e difende in forza di procura speciale
a margine del controricorso-ricorso incidentale
–

Controricorrente

–

sul ricorso proposto da:
Lombardelli

Marco

Aurelio,

Data pubblicazione: 12/04/2013

elettivamente

domiciliato in Roma Via Ceresio 24, presso lo
studio dell’avvocato Carlo Acquaviva, che lo
rappresenta e difende in forza di procura speciale
a margine del controricorso-ricorso incidentale
– ricorrente incidentale contro

Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore
p.t., domiciliata in Roma Via dei Portoghesi 12,

presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la
rappresenta e difende ex lege
– controri corrente —

avverso la sentenza n. 167/7/2005 della Commissione
Tributaria regionale delle Marche, depositata il
21/11/2006;
udita la relazione della causa svolta nella
pubblica udienza del 21/02/2013 dal Consigliere

uditi l’Avvocato dello Stato, Carlo Acquaviva, per
parte ricorrente in via principale;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
generale Dott. Ennio Attilio Sepe, che ha concluso
per l’accoglimento del ricorso principale, con
assorbimento del ricorso incidentale.
Svolgimento del processo
Con sentenza n. 167 del 13/12/2005, depositata in
data

21/11/2006,

la

Commissione

Tributaria

Regionale delle Marche Sez. 7 respingeva, con
compensazione delle spese di lite,

l’appello

proposto, in data 25/6/2004, dall’Agenzia delle
Entrate Ufficio di Tolentino, avverso la decisione
n.

13/03/2004

della

Commissione

Tributaria

Provinciale di Macerata, che aveva accolto il
ricorso proposto da Lombardelli Marco Aurelio,
esercente l’attività professionale di revisore
contabile, di direttore generale di un’azienda
sanitaria e di sindaco in vari collegi sindacali,
contro il silenzio rifiuto dell’Ufficio erariale,
formatosi sull’istanza di rimborso dell’imposta
IRAP versata negli anni 1998, 1999, 2000 e 2001.
La Commissione Tributaria Regionale respingeva il
gravame dell’Agenzia delle Entrate, in quanto,
anzitutto, riteneva eccezione nuova e quindi
inammissibile la doglianza dell’Agenzia, sollevata

2

Dott. Giulia Iofrida;

per la prima volta in appello, in ordine alla
intervenuta rinuncia del contribuente all’istanza
di rimborso avendo lo stesso aderito alla sanatoria
di cui all’art.7 1.289/2002, e comunque riteneva
l’eccezione infondata, non comportando l’adesione
alla definizione automatica del reddito da lavoro
autonomo, ai sensi del citato art.7, per gli anni
1997/2001, anche una rinuncia ai crediti di imposta

tributari, dopo avere precisato che il silenzio
rifiuto – e quindi il provvedimento da impugnare ed
impugnato – si era comunque effettivamente formato,
anche se l’istanza di rimborso era stata
inizialmente presentata dal contribuente, nei
termini di legge, ad organo incompetente, la
Direzione Regionale dell’Agenzia delle Entrate, il
quale la aveva trasmessa all’Ufficio competente a
decidere,

precisavano nel merito che non era

ravvisabile , nell’attività professionale esercitata
dal contr ibuente, il carattere dell’autonoma
organizzazione ai fini IRAP, non essendosi il
professionista avvalso di uno studio professionale
privato o di propri dipendenti, avendo operato,
“con impegno esclusivamente personale e
professionale”,

avvalendosi

eventualmente

di

strumentazioni e collaborazioni messe a
disposizione dalle società e dalle strutture
sanitarie presso le quali aveva operato.
Avverso tale sentenza ha promosso ricorso per
cassazione l’Agenzia delle Entrate, deducendo tre
motivi, per violazione e/o falsa applicazione di
norme di diritto, ex art.360 n. 4 c.p.c. (Motivo l,
in relazione all’art.57 d.lgs. 546/1992, dovendo
ritenersi la questione, inerente gli effetti della
presentazione della domanda di condono ex art.7

3

IRAP oggetto della controversia. Inoltre, i giudici

1.289/2002, rilevabile d’ufficio) e 360 n. 3 c.p.c.
(Motivo 2, in relazione agli artt.7 e 16
1.289/2002, in ordine alla non ritenuta preclusione
all’istanza di rimborso dell’IRAP conseguente
all’avvenuta presentazione di regolare istanza di
definizione agevolata, ai sensi del comma 1
dell’art.7 citato), e per insufficiente motivazione
circa un punto controverso, ex art.360 n. 5 c.p.c.

dell’autonoma organizzazione nello svolgimento
dell’attività professionale).
Ha resistito il Lombardelli con controricorso,
anche eccependo l’inammissibilità del ricorso per
sua tardiva proposizione (in data

“10/01/2008”,

oltre il termine di legge di gg. 60 dalla
notificazione della sentenza di appello, avvenuta
il 12/12/2006), nonché sotto altri profili, e
proponendo ricorso incidentale condizionato (in
particolare, lamentando la mancata prova
documentale circa l’adesione del contribuente al
condono fiscale).
Il ricorrente incidentale ha depositato memoria, ai
sensi dell’art.378 c.p.c..
Motivi della decisione
Vanno anzitutto respinti tutti i profili di
inammissibilità
cassazione,

del

ricorso

sollevati

dal

principale

per

controricorrente

Lombardelli.
In particolare, l’Agenzia delle Entrate Ufficio di
Tolentino aveva proposto appello (come da atto di
appello ed intestazione della sentenza della
C.T.R.), avverso la sentenza della C.T.P.
13/03/2004, senza avvalersi del patrocinio
dell’Avvocatura Generale dello Stato, e pertanto la
notifica della sentenza emessa dalla C.T.R.,

4

(Motivo 3, con riferimento al requisito concreto

effettuata presso l’Avvocatura distrettuale dello
Stato delle Marche, in data 11-12/12/2006, anziché
nei confronti della sede centrale dell’Agenzia o
alternativamente nei confronti degli Uffici
periferici, era nulla (Cass.S.U. 22641/2007:

“In

tema di contenzioso tributario, qualora nel
giudizio di merito l’Agenzia delle entrate non sia
stata rappresentata dall’Avvocatura dello Stato, è

per cassazione effettuata presso l’Avvocatura dello
Stato, non potendosi escludere l’esistenza di un
astratto collegamento tra il luogo di esecuzione
della notifica ed il destinatario della stessa, in
considerazione delle facoltà, concesse all’Agenzia
dall’art. 72 d.1g. 30 luglio 1999 n. 300, di
avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura. Tale
nullità, inoltre, può essere sanata sia nel caso in
cui l’Agenzia si costituisca senza sollevare
eccezioni al riguardo, sia per effetto di
rinnovazione della notifica, al sensi dell’art. 291
c.p.c..”; cfr. Cass. 21790/2012; ), con conseguente
inoperatività del termine breve per l’impugnazione
(Cass. 8507/2010:

“In tema di contenzioso

tributario, qualora l’Agenzia delle Entrate abbia
partecipato al giudizio d’appello, instaurato
successivamente al l ° gennaio 2001, senza il
patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, la notifica
della sentenza impugnata va effettuata, al fini
della decorrenza del termine breve, non nei
confronti dell’Avvocatura distrettuale, ma nei
confronti della sede centrale dell’Agenzia o
alternativamente nei confronti degli uffici
periferici della stessa, esclusivamente utilizzando
le modalità previste, per la notifica delle
sentenze delle Commissioni tributarie, dall’art. 38

5

nulla, e non inesistente, la notifica del ricorso

del d.1g. n. 546 del 1992”,

in applicazione del

principio, la S.C. ha ritenuto nulla la notifica
della sentenza di appello all’Agenzia, che aveva
partecipato, senza patrocinio dell’Avvocatura dello
Stato, ad un giudizio d’appello celebratosi nel
2002, in quanto effettuata, a mezzo del servizio
postale, ex art. 16 del d.1g. n. 546 del 1992 e non

Infondati sono anche gli altri profili di
inammissibilità, inerenti la generica indicazione
come ricorrente dell’ “Agenzia delle Entrate”, la
mancata produzione dei documenti posti a base del
ricorso e la loro generica indicazione. Invero, da
un lato, l’indicazione dell’Agenzia delle Entrate,
in persona del Direttore nella sua sede generale in
Roma, non da’ luogo ad alcuna incertezza assoluta
sull’identificazione della parte ricorrente (in
quanto le funzioni operative dell’ agenzia sono
svolte dagli uffici locali di livello dirigenziale
i quali tra l’altro curano la trattazione del
contenzioso, solo innanzi alle Commissioni
tributarie , in sede di merito, avendo il
legislatore valorizzato l’autonomia amministrativa
delle singole diramazioni dell’organo centrale solo
in quella sede, Cass.15528/2004); dall’altro lato,
come chiarito da questa Corte Sezioni Unite, con la
sentenza n. 22726/2011, nel processo tributario,
stante l’indisponibilità dei fascicoli delle parti,
ai sensi dell’art.25 comma 2 ° d.lgs. 546/1992,
parte ricorrente non è onerata dalla produzione del
proprio fascicolo, contenuto nel fascicolo
d’ufficio di cui abbia domandato la trasmissione
alla corte di Cassazione, ai sensi dell’art.369
comma 2 ° n. 4 c.p.c. ((a meno che non abbia
irritualmente ottenuto la restituzione del

6

ex art. 38 del medesimo d.1g.); Cass.30344/2011).

fascicolo

di

parte

dalla

segreteria

della

commissione tributaria)), e neppure è tenuta alla
produzione di copia degli atti e dei documenti su
cui il ricorso si fonda e che siano in ipotesi
contenuti nel fascicolo della controparte.
L’Agenzia lamenta con i primi due motivi di ricorso
principale la violazione e falsa applicazione del

in relazione all’art. 360 c.p.c., comma l, n. 3,
per avere la CTR ritenuto inammissibile
l’eccezione, proposta dall’Ufficio in appello, in
sede di costituzione in giudizio, per la prima
volta, secondo la quale l’adesione al condono aveva
determinato l’estinzione dell’eventuale diritto al
rimbor’so di somme corrisposte in eccesso, in
relazione alle annualità d’imposta oggetto di
definizione.
I due motivi (assorbenti rispetto al motivo terzo,
inerente il merito della pretesa impositiva) sono
fondati.
La

giurisprudenza

di

questa

Corte

ha,

condivisibilmente, affermato in relazione al
profilo della tardività dell’eccezione processuale
riguardante l’adesione del contribuente al condono
di cui alla L. n. 289 del 2002, art. 7, che

“le

questioni relative all’applicazione del condono,
pur non risolvendosi interamente nei problemi
processuali, partecipano anche di tale natura e
sono, perciò, rilevabili d’ufficio, senza che
occorra una specifica proposizione ad opera della
parte interessata a farle valere”

(Cass. n. 24987

del 2009 e Cass. n. 25239 del 2007; da ultimo, cfr.
Cass. 3841/2012). Tale rilievo officloso concerne
sia le liti relative all’accertamento
dell’obbligazione tributaria, sia le liti relative

7

D.Lgs., art. 57, della L. n. 289 del 2002, art. 7,

ad istanze di rimborso, ed, in entrambi i tipi di
giudizi,

“l’operare officioso si connette al

riflessi di ordine pubblico nascenti dall’elisione
della pretesa impositiva, realizzata in virtù
dell’adesione al condono”

(Cass. sent. citate).

Inoltre, secondo la consolidata giurisprudenza di
questa Corte (cfr. Cass n. 5037 del 2010; n. 17142
del 2008 e, specificamente per l’IRAP, n. 3682 del

al contribuente un diritto potestativo di scelta
tra il procedimento amministrativo di accertamento
ordinario, con conseguente pretesa all’eventuale
rimborso del tributo indebitamente pagato, ed il
procedimento amministrativo di accertamento
straordinario di condono, con la conseguenza che
l’opzione del contribuente per il condono preclude
ad entrambi i soggetti del rapporto il ricorso al
procedimento di accertamento ordinario e, quindi,
anche ogni pretesa al rimborso da parte del
contribuente.
Il ricorso incidentale condizionato, concernente
anche esso la questione relativa alla presentazione
dell’istanza di definizione automatica, va del pari
rigettato. Per i primi due motivi infatti valgono
le stesse considerazioni sopra svolte, in senso
favorevole

all’Agenzia,

ricorrente

in

via

principale, mentre il terzo e quarto motivo del
ricorso incidentale vanno dichiarati inammissibili,
per difetto dei necessari quesiti di diritto, ai
sensi dell’art. 366 bis c.p.c. (disposizione questa
pienamente operante, essendo stata la sentenza
depositata nel novembre 2006), stante la genericità
ed astrattezza di quelli formulati dalla parte.
Con

riguardo

alla

lamentata

mancata

prova

documentale, in ordine alla presentazione della

8

2007), il condono tributario premiale attribuisce

TCS’ENT”
Ai
N. 131 TA3.

MATERIA
domanda (per gli anni dal 1997 al 2001, come
sostenuto

dall’Agenzia

delle

Entrate),

deve

osservarsi che, dalla sentenza impugnata, non
emerge alcun dubbio del giudice di merito sulla
presentazione dell’istanza di condono, essendo
stata rigettata l’eccezione dell’Ufficio, non per
mancata prova dell’istanza, quanto perché ad essa

rimborso. Tuttavia, il contribuente ha continuato,
anche in questa sede di legittimità, a ritenere non
provata la circostanza.
Di conseguenza, accolto il ricorso principale,
quanto ai primi due motivi, con assorbimento degli
altri, e rigettato il ricorso incidentale del
Lombardelli, la sentenza impugnata va cassata, con
rinvio ad altra Sezione della Commissione
Tributaria Regionale delle Marche, per l’esame
della questione preliminare relativa alla effettiva
presentazione da parte del contribuente, per gli
anni dal 1997 al 2001, della istanza di definizione
agevolata di cui all’art.7 1.289/2002, con
conseguente rinuncia anche alle pretese di rimborso
oggetto del presente giudizio; la C.T.R. provvederà
anche sulle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso principale, quanto ai
primi due motivi, con assorbimento degli altri;
rigetta il ricorso incidentale; cassa la sentenza
impugnata con rinvio ad altra Sezione della
Commissione Tributaria delle Marche, che provvederà
anche sulle spese del giudizio di legittimità.
Deciso in Roma, nella camera di consiglio della

non potrebbe attribuirsi valore preclusivo al