Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 895 del 16/01/2018

Cassazione civile, sez. un., 16/01/2018, (ud. 20/06/2017, dep.16/01/2018),  n. 895

Fatto

RITENUTO IN FATTO

La C.E.M.A. – Costruzioni Edili Marittimi Autostradali s.r.l. proponeva ricorso dinanzi al T.a.r. Lombardia esponendo di avere partecipato ad una gara bandita dalla Metropolitana Milanese s.p.a. per l’affidamento in appalto di n. 2 lotti “per la realizzazione degli allacciamenti della rete acque reflue della città di Milano”, di cui risultava aggiudicataria provvisoria in ragione del ribasso offerto, sebbene la comunicazione della Stazione appaltante del 12.03.2015 dichiarasse avvenuta l’aggiudicazione definitiva, ma la subordinava alla verifica dei requisiti propri dell’aggiudicatario, come previsto dalla lex specialis. Attivata ogni procedura per poter sottoscrivere il contratto di appalto nei termini perentori previsti dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 11, comma 9 e consegnati in via d’urgenza, nelle more dello spirare del termine, i lavori, la Stazione appaltante non provvedeva a convocare l’appaltatrice per la stipula del contratto, per cui con comunicazione del 14.07.2015, notificava alla committente lo scioglimento da ogni vincolo, recesso che veniva respinto dalla M.M. s.p.a., con comunicazione del 21.07.2015, ritenendo perfezionato il contratto mediante la sottoscrizione da parte della CEMA della comunicazione di aggiudicazione definitiva del 12.03.2015, assumendo che avrebbe valutato la possibilità di procedere alla risoluzione del contratto per inadempimento della aggiudicataria.

Avverso tale atto, nonchè di quelli presupposti e consequenziali, insorgeva, la CEMA, chiedendone l’annullamento, oltre al risarcimento dei danni.

Pronunciandosi nell’instaurato contraddittorio con la M.M. s.p.a., che nel costituirsi – eccepita la carenza di giurisdizione del g.a. – insisteva nel ritenere l’accordo stipulato nella forma della scrittura privata mediante la sottoscrizione della comunicazione di aggiudicazione definitiva, l’adito T.a.r., con sentenza breve n. 2043 del 2015, dichiarava inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito, ritenendo sussistere la giurisdizione del giudice ordinario.

Appellava la sentenza la CEMA riproponendo la questione della violazione del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 11, commi 7 e 9, oltre ad eccesso di potere, il Consiglio di Stato, nella resistenza della M.M. s.p.a., con sentenza n. 5356 del 2015 respingeva l’appello, affermando che nella specie doveva ritenersi che il contratto era stato concluso nella forma della scrittura privata, forma ammessa espressamente dall’art. 11, comma 13, del codice dei contratti pubblici, dal momento che la stazione appaltante aveva inviato alla CEMA una nota denominata lettera di aggiudicazione definitiva con tutta una serie di elementi concernenti il contenuto essenziale del contratto, restituita dalla ricorrente firmata per benestare ed accettazione; inoltre, rilevava che dal verbale del 14.05.2015 non risultava che la consegna dei lavori fosse avvenuta in via d’urgenza e in anticipo rispetto alla stipula del contratto, circostanza che – di converso – doveva risultare espressamente ai sensi del combinato disposto del D.P.R. n. 207 del 2010, art. 153, comma 4 e art. 154, comma 3, circostanza che avvalorava dunque la tesi della intervenuta conclusione del contratto prima di tale adempimento.

Avverso questa pronuncia ricorre per cassazione la CEMA con un unico complessivo ed articolato motivo, cui replica con controricorso la M.M. s.p.a..

In prossimità della pubblica udienza entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

Deve essere preliminarmente disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso dedotta dalla M.M. s.p.a. resistente ai sensi dell’art. 362 c.p.c..

Giova premettere che effettivamente il ricorso in esame deve intendersi proposto ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 1 (norma prevedente l’ipotesi di ricorso per motivi attinenti alla giurisdizione proposto avverso le decisioni – in grado d’appello o in unico grado – di un giudice speciale) e non ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 1, norma invocata dalla ricorrente e riguardante la diversa ipotesi di impugnazione per motivi attinenti alla giurisdizione proposta avverso le sentenze pronunciate (in grado d’appello o in unico grado) dal giudice ordinario. Infatti l’impugnazione, proposta non per violazione o falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1, bensì per motivi inerenti alla giurisdizione, ai sensi dell’art. 362 c.p.c., non avrebbe dovuto indicare necessariamente nella sua intestazione le norme violate o erroneamente applicate dal giudice speciale, essendo sufficiente la deduzione, nella parte motiva, dei principi relativi alla portata della giurisdizione del giudice amministrativo ed ai criteri di riparto della giurisdizione di cui si denunci malgoverno, indicazione che nella specie non manca, risultando anche corredata dal richiamo alle fonti normative, con indicazione degli articoli rilevanti, invocate a sostegno della propria tesi (cfr. nel medesimo senso, Cass. Sez. Un. n. 9690 del 2013).

Venendo all’esame dell’unico motivo d’impugnazione, la ricorrente, ribadendo la tesi già sottoposta ai giudici amministrativi, in particolare i motivi di appello disattesi dal Consiglio di Stato, insiste nel sostenere che nel caso di specie la controversia sarebbe sottratta alla giurisdizione del giudice ordinario e rientrerebbe in quella esclusiva del giudice amministrativo, perchè coinvolgente una situazione in cui il contratto conclusivo della procedura di aggiudicazione non era stato ancora concluso, non potendo essere attribuito rilievo al riguardo alla comunicazione del 12.03.2015, limitata unicamente a formalizzare l’aggiudicazione della gara alla CEMA, in ordine alla quale occorreva la produzione della documentazione necessaria (quali le polizze fidejussorie) per poter addivenire alla stipula del contratto, nel rispetto delle prescrizioni previste dallo “Schema di contratto” facente parte della documentazione di gara. Del resto – prosegue la ricorrente – la comunicazione di aggiudicazione definitiva era subordinata al buon esito delle verifiche in ordine a quanto dichiarato dall’aggiudicataria in sede di gara.

Il motivo è manifestamente infondato, ponendosi in contrasto con principi più volte affermati da queste Sezioni Unite ed ormai consolidatisi, cui si è correttamente conformato il Consiglio di Stato nella sentenza impugnata, e non esponendo argomentazioni idonee a dar luogo a mutamento di giurisprudenza al riguardo.

La Corte Costituzionale nella sentenza n. 204 del 2004, con la quale ha dichiarato parzialmente illegittimo il D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, come recepito dalla L. n. 205 del 2000, art. 7, ha rilevato che il riferimento della disposizione ad una materia – quella dei pubblici servizi – dai confini non compiutamente delimitati, e soprattutto il richiamo a tutte le controversie ricadenti in tale settore, rende evidente che la materia così individuata prescinde totalmente dalla natura delle situazioni soggettive coinvolte, radicando la giurisdizione esclusiva sul dato puramente oggettivo del normale coinvolgimento in tali controversie del generico pubblico interesse che è naturalmente presente nel settore dei pubblici servizi: e così travolgendo il necessario rapporto di specie a genere che l’art. 103 Cost., postula come ordinario discrimine tra le giurisdizioni, allorchè contempla le materie devolvibili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con particolare rispetto a quelle nelle quali la pubblica amministrazione agisce quale autorità. Ha quindi precisato che il necessario collegamento delle materie assoggettabili a giurisdizione esclusiva con la natura delle situazioni soggettive, espresso, nell’art. 103 Cost., dalla loro qualificazione di particolare rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità, comporta che le materie affidate alla giurisdizione suddetta devono necessariamente partecipare della medesima natura – segnata dall’agire della pubblica amministrazione come autorità, nei confronti della quale è accordata tutela alle posizioni di diritto soggettivo del cittadino dinanzi al giudice amministrativo – di quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità.

Dopo la declaratoria di parziale incostituzionalità della norma, non sono più ammissibili dubbi ermeneutici sulla possibile estensione della giurisdizione esclusiva, che può essere istituita o ampliata, per esigenze di concentrazione della tutela, per impedire la moltiplicazione dei giudizi, e comunque per garantire pienezza di tutela al cittadino attraverso un unico giudizio, soltanto alle condizioni indicate dalla Consulta, che cioè le posizioni di diritto soggettivo fatte valere si collochino in un’area di rapporti nella quale la pubblica amministrazione agisce attraverso poteri autoritativi, ovvero si avvalga della facoltà riconosciuta dalla legge di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo ai sensi della L. n. 241 del 1990, art. 11.

Il che nell’attività di diritto privato si verifica soltanto nella fase della formazione della sua volontà, nonchè di scelta del contraente privato, che non è libera, ma si snoda attraverso una serie di atti procedimentali caratterizzati dall’esercizio di poteri discrezionali e vincolati, i quali hanno normalmente inizio con la determinazione di contrarre e si concludono (nell’appalto di opere o servizi, che qui interessa) con la stipula del contratto – divenuta necessaria dopo la riforma introdotta con il D.P.R. n. 163 del 2006 – con conseguente implicita esclusione della cognizione di tutti gli atti successivi alla sua conclusione (cfr Cass. Sez. Un. 1142 del 2007; Cass. Sez. Un. n. 9601 del 2006; Cass. Sez. Un. n. 4508 del 2006; Cass. Sez. Un. n. 13296 del 2005). Infatti, a seguito del moltiplicarsi degli appalti comunitari e dell’influenza delle relative direttive, oltre che dell’aumento di lavori sempre più specializzati e complessi, è sorta l’esigenza di modificare il precedente sistema, inducendo le stazioni appaltanti a separare la fase dell’aggiudicazione dei lavori da quella di stipulazione del contratto, individuando esclusivamente in esso la costituzione del rapporto (cfr. Cass. Sez. Un. n. 16514 del 2017, ma già Cass. Sez. Un. n. 5217 del 2011). La modifica del precedente sistema è stata completata soltanto dal D.P.R. n. 163 del 2006, per il quale (art. 11) detta separazione è divenuta la regola posto che “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta. L’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 9”. La norma, poi, disciplina termini e modalità per la stipula del contratto, e le relative vicende, che peraltro, a differenza di quelle dell’aggiudicazione, per le quali è stata introdotta una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva, restano attribuite alla giurisdizione ordinaria.

La giurisdizione esclusiva, configurata per le procedure di evidenza pubblica tese alla ricerca dell’aggiudicatario negli appalti di lavori servizi e forniture, conduce, infatti, alla identificazione di un’area nella quale sono in campo interessi legittimi e diritti soggettivi in correlazione tra di loro (Corte Cost. n. 204 del 2004). E’ proprio l’esercizio del potere autoritativo che consente di configurare quella particolare materia prefigurata dai costituenti nell’intreccio tra diritti del privato, da un lato, e interessi e poteri della P.A., dall’altro (Cass. Sez. Un. n. 25516 del 2016). In altri termini, è solo la parte che tocca comunque l’esercizio del potere amministrativo che può essere legittimamente devoluta alla giurisdizione esclusiva del comparto TAR – Consiglio di Stato, dovendo restare alla giurisdizione civile le vertenze ogniqualvolta non venga in riguardo alcun intreccio tra diritti privati e interessi/poteri pubblici, giacchè in questa seconda fase, pur strettamente connessa con la precedente, e ad essa consequenziale, che ha inizio subito dopo l’incontro delle volontà delle parti e prosegue con tutte le vicende in cui si articola la sua esecuzione, i contraenti – pubblica amministrazione e privato – si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto. Sicchè è proprio il momento di costituzione di detto rapporto giuridico di diritto comune a divenire lo spartiacque fra le due giurisdizioni, quale primo atto appartenente a quella ordinaria, nel cui ambito rientra con la disciplina posta dagli artt. 1321 c.c. e segg.; e che perciò, comprende non soltanto quella positiva sui requisiti (artt. 1325 c.c. e segg.) e gli effetti (artr. 1372 c.c. e segg.), ma anche l’intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute.

Il complesso dei principi sopraenunciati trova applicazione nel caso di specie, nel quale l’azione esercitata dalla società ricorrente volta all’accertamento della asserita mancata conclusione del contratto, in base all’interpretazione della domanda alla luce del c.d. “petitum sostanziale”, non attiene alla fase pubblicistica della procedura di gara, bensì alla fase dell’attuazione conseguente all’aggiudicazione dell’appalto a proprio favore: la società ricorrente, infatti, reclama la mancata stipula del contratto, pur non contestando di avere ricevuto dalla M.M. s.p.a. un atto, definito “lettera di aggiudicazione definitiva”, contenente tutti gli elementi concernenti il contenuto essenziale del contratto, che è stato dalla medesima destinataria ritrasmesso, previa sottoscrizione, alla mittente/proponente, con la dizione “per accettazione” dell’aggiudicato (contratto di) appalto. Del resto va tenuto conto – come sopra chiarito – che il D.P.R. n. 163 del 2006, art. 11, fissa il principio della irrevocabilità dell’offerta dell’aggiudicatario fino al termine stabilito nel comma 9. Ne consegue che la questione del dedotto mancato perfezionamento del contratto di appalto attiene alla fondatezza nel merito della domanda proposta dalla società ricorrente, per la quale va ritenuta correttamente individuata la giurisdizione del giudice ordinario.

In conclusione il ricorso va rigettato.

Alla soccombenza consegue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali di questo giudizio di cassazione nella misura liquidata in dispositivo.

Poichè il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è dichiarato inammissibile, sussistono le condizioni per dare atto ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione integralmente rigettata.

PQM

La Corte rigetta il ricorso;

condanna la ricorrente al rimborso delle spese processuali sostenute dalla controricorrente, che liquida in complessivi Euro 7.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre ad accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, inserito della L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite, il 20 giugno 2017.

Depositato in Cancelleria il 16 gennaio 2018

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