Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 8873 del 18/04/2011

Cassazione civile sez. II, 18/04/2011, (ud. 03/02/2011, dep. 18/04/2011), n.8873

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCHETTINO Olindo – Presidente –

Dott. PICCIALLI Luigi – Consigliere –

Dott. BURSESE Gaetano Antonio – Consigliere –

Dott. MIGLIUCCI Emilio – Consigliere –

Dott. PROTO Cesare Antonio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 19121-2005 proposto da:

TELELOMBARDIA SPA GIA’ TELELOMBARDIA S.R.L. TRASFORMATASI IN S.P.A.

IN PERSONA DELL’AMMINISTRATORE DELEGATO DOTT. B.R. P.I.

(OMISSIS), elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G. PISANELLI 2,

presso lo studio dell’avvocato POMPA VINCENZO, che la rappresenta e

difende unitamente all’avvocato SALA ALESSANDRO;

– ricorrente –

contro

GENEL GEN ELETTRONICA SRL p.i. (OMISSIS) IN LIQUIDAZIONE IN

PERSONA DEL LIQUIDATORRE E LEGALE RAPPRESENTANTE ING. M.

D., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MAGALOTTI 15,

presso lo studio dell’avvocato SALDUTTI NICOLA ALESSANDRO, che la

rappresenta e difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 183/2005 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 28/01/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

03/02/2011 dal Consigliere Dott. CESARE ANTONIO PROTO;

udito l’Avvocato Pompa Vincenzo difensore della ricorrente che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito l’Avv. Saldutti Nicola Alessandro difensore della resistente

che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SCARDACCIONE Eduardo Vittorio che ha concluso per il rigetto del

ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione notificata il 13/11/1998 la s.r.l. Genel conveniva in giudizio Telelombardia chiedendone la condanna al pagamento della somma di L. 39.389.000 a titolo di residuo prezzo per la fornitura di un apparato informatico per la gestione dei servizi Auditel; chiedeva inoltre la risoluzione del contratto intercorso con Telelombardia per inadempimento di quest’ultima rilevando che le anomalie di funzionamento da questa contestate dopo la scadenza del termine decadenziale non avevano avuto alcun riscontro e che l’opera fornita doveva considerarsi accettata perchè la committente aveva reso impossibile l’esecuzione del collaudo più volte offerta.

Il Tribunale di Milano con sentenza del 21/3/2002, accertata la presenza di lievi anomalie condannava la convenuta a pagare il minor saldo prezzo di Euro 14.977,25, rigettando la domanda di risoluzione per carenza di interesse essendo stata accolta la domanda di adempimento.

Telelombardia proponeva appello contestando qualsiasi debito nei confronti di Genel s.r.l. la quale si costituiva chiedendo il rigetto dell’appello e, in via riconvenzionale, la condanna al pagamento dell’intero saldo prezzo senza la riduzione operata dal giudice di prime cure.

La Corte di Appello di Milano respingeva l’appello principale e, in accoglimento dell’appello incidentale, condannava Telelombardia al pagamento dell’intero saldo prezzo, con gli interessi legali, ma senza rivalutazione monetaria in mancanza di allegazione di una ragione di danno risarcibile ex art. 1224 c.c.. La Corte rilevava che, in conseguenza della declaratoria, pronunciata in primo grado, della nullità della procura alle liti apposta sulla comparsa di costituzione e risposta di Telelomabardia, la controversia avrebbe dovuto essere decisa considerando che la convenuta era rimasta contumace in primo grado e che, quindi, non poteva ritenersi proposta alcuna eccezione di inadempimento; la proposizione della relativa eccezione in appello doveva essere intesa come eccezione nuova e inammissibile ex art. 345 e.p.p.; per contro, Genel aveva provato l’adempimento con il verbale di verifica funzionale di cui alla scrittura 5/5/1994.

In ordine alla proposizione cumulativa della domanda di adempimento e di quella di risoluzione osservava che la norma che disciplina il rapporto tra domanda di risoluzione e domanda di adempimento riguarda il caso in cui le due domande non siano proposte contemporaneamente.

Nel caso concreto, invece, le domande erano proposte contemporaneamente e, trattandosi di domande contraddittorie, in assenza di subordinazione dell’una rispetto all’altra, doveva ritenersi che la domanda (di adempimento) proposta per prima determinasse l’inammissibilità della domanda di risoluzione proposta per seconda nello stesso atto.

Telelombardia S.p.A. ricorre sulla base di due motivi; resiste con controricorso Genel s.r.l..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 1453 c.c., comma 2 (preclusione della domanda di adempimento in presenza della domanda di risoluzione) e violazione dell’art. 112 c.p.c. (corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato) assumendo che la Corte territoriale, nel respingere l’appello, avrebbe violato il principio di cui all’art. 1453 c.c., comma 2 per il quale al creditore che richiede la risoluzione del contratto è precluso chiederne l’adempimento.

Il motivo è inammissibile oltre che infondato.

In tema di inadempimento contrattuale, l’eccezione di improponibilità della domanda ai sensi dell’art. 1453 c.c. (per essere stata in precedenza chiesta la risoluzione del contratto), è fondata su una norma posta nell’esclusivo interesse dell’altra parte contraente e pertanto può essere sollevata solo da quest’ultima e nel rispetto delle previste preclusioni e non può essere rilevata d’ufficio ovvero dedotta per la prima volta in sede di legittimità(Cass. 5964/2006). Pertanto Telelombardia, non risultando costituita in primo grado e non avendo potuto formulare la relativa eccezione, non poteva eccepire la preclusione in appello.

Peraltro, il motivo è altresì infondato in quanto il giudice di appello, secondo criteri logici, non contraddittori e condivisibili, ha rilevato che era la proposizione della domanda di risoluzione, formulata per seconda, a porsi in logico contrasto con la domanda di adempimento, formulata per prima così che, accolta quest’ultima ne doveva scaturiva come logica conseguenza l’inammissibilità della domanda di risoluzione che, pur nell’unico atto, era formulata per seconda.

2. Con il secondo motivo la ricorrente contesta il vizio motivazionale e la violazione dell’art. 2697 c.c. che regola l’onere della prova, insieme all’erronea applicazione dell’art. 345 c.p.c. che preclude nuove eccezioni in appello.

Al riguardo rileva che la Corte territoriale avrebbe infondatamente attribuito valenza probatoria, al fine di accertare che Genel aveva eseguito la propria prestazione, al verbale di verifica funzionale di cui alla scrittura 5/5/1994 che, tuttavia, a dire della ricorrente, non avrebbe potuto costituire prova di esatto adempimento in quanto Genel verbalizzava di prendere atto che nel giorno immediatamente precedente al collaudo si erano verificati bloccaggi improvvisi del funzionamento del sistema e malfunzionamento dei quali era impossibile accertare l’origine. Occorre in primo luogo richiamare il consolidato orientamento di questa Corte per il quale in tema di prova dell’inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento, deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento, ed eguale criterio di riparto dell’onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell’eccezione di inadempimento ex art. 1460 cod. civ., risultando, in tal caso, invertiti i ruoli delle parti in lite, poichè il debitore eccipiente si limiterà ad allegare l’altrui inadempimento o l’altrui inesatto adempimento, ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio esatto adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell’obbligazione (Cass. 12/2/2010 n. 3373; Cass. S.U. 30/10/2001 n. 13533).

Tuttavia, nella fattispecie, la Corte territoriale ha rilevato che l’eccezione di inadempimento, non formulata in primo grado non poteva essere formulata per la prima volta in appello, facendo così corretta applicazione dell’art. 345 c.p.c. e in conformità al principio, già affermato da questa Corte, per il quale è inammissibile, ai sensi dell’art. 345 cod. proc. civ., nel testo novellato dalla L. 26 novembre 1990, n. 353,applicabile ai giudizi iniziati successivamente al 30 aprile 1995, la proposizione per la prima volta in appello dell’eccezione d’inadempimento, che rientra fra quelle non rilevabili d’ufficio (Cass. 13746/2002). Sotto un diverso profilo (svincolato dalla formulazione dell’eccezione e con riferimento alla prova dell’adempimento), la ricorrente critica la decisione della Corte di Appello in quanto ha ritenuto che il verbale di verifica funzionale fosse idoneo a provare il fatto costitutivo della pretesa attorca, ossia l’adempimento della prestazione.

Telelombardia in ricorso trascrive stralci del verbale laddove Genel avrebbe dichiarato di prendere atto che nel giorno precedente al (presente) collaudo si erano verificati bloccaggi improvvisi del funzionamento del sistema e mal funzionamenti dello stesso dei quali è stato impossibile accertare l’origine.

Genel nel controricorso riporta stralci dello stesso verbale così formulati “il sistema audiotel oggetto della fornitura risponde, alla prova di funzionamento odierna, alle funzionalità tecniche richieste”. La ricorrente, dunque, censura la valutazione e interpretazione dell’elemento di prova esaminato dal giudice di merito, suggerendo una interpretazione del documento diversa e a lei più favorevole.

La censura è pertanto, in questa parte, inammissibile in quanto diretta ad una rivalutazione delle risultanze probatorie e in assenza di vizi che attengano alla coerenza logico-giuridica o alla carenza argomentativa della motivazione; al contrario, dagli stralci di verbale trascritti dalla ricorrente e dalla controricorrente emerge che Genel non ha mai direttamente constatato i malfunzionamenti, ma ha solo preso atto delle dichiarazione di Telelombardia.

Al rigetto del ricorso consegue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese di questo giudizio di Cassazione liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corto rigetta il ricorso e condanna la ricorrente a pagare alla resistente le spose di questo giudizio di cassazioni che si liquidano in complessivi Euro 2.200.00 di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 3 febbraio 2011.

Depositato in Cancelleria il 18 aprile 2011