Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 887 del 17/01/2020

Cassazione civile sez. II, 17/01/2020, (ud. 29/10/2019, dep. 17/01/2020), n.887

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GORJAN Sergio – Presidente –

Dott. BELLINI Ubaldo – Consigliere –

Dott. FORTUNATO Giuseppe – Consigliere –

Dott. DONGIACOMO Giuseppe – Consigliere –

Dott. OLIVA Stefano – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 21118-2016 proposto da:

D.L., e D.B.G., elettivamente

domiciliati in ROMA, LARGO GIUSEPPE TARTINI nn. 3-4, presso lo

studio dell’avvocato PAOLO DALLA GRANA, rappresentati e difesi

dall’avvocato CHRISTIAN GIANGRANDE;

– ricorrenti –

contro

D.B.M., D.B.M.L. e C.L.,

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA SALARIA n. 195, presso lo

studio dell’avvocato ANDREA DI SIMONE LEFEVRE, che li rappresenta e

difende;

– controricorrenti –

e contro

M.L.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 988/2016 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 15/02/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

29/10/2019 dal Consigliere Dott. STEFANO OLIVA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SGROI Carmelo, il quale ha concluso per il rigetto del primo motivo,

l’accoglimento del secondo e terzo e l’assorbimento del quarto;

udito l’avvocato SIMONA LA MARRA per parte ricorrente, in

sostituzione dell’avvocato CHRISTIAN GIANGRANDE, la quale ha

concluso per l’accoglimento del ricorso;

udito l’avvocato PIERFRANCESCO POMILIO per parte controricorrente, in

sostituzione dell’avvocato ANDREA DI SIMONE LEFEVRE, il quale ha

concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con atto di citazione notificato l’11.4.2003 D.B.G. e D.L. evocavano in giudizio innanzi il Tribunale di Roma D.B.S. per sentirlo condannare ad eliminare un muretto di divisione edificato sul terreno degli attori e ad arretrare un box adibito a garage, realizzato in parte sul terreno degli attori e comunque a distanza inferiore a quella legale dal confine.

Si costituiva il convenuto eccependo la carenza di legittimazione attiva del D., per essere il terreno di proprietà esclusiva della moglie D.B.G.. Nel merito, allegava di non aver mai realizzato il muretto di divisione, che quindi poteva essere eliminato a cura e spese degli attori quando essi desideravano, e di aver già provveduto ad arretrare ed eliminare il box. In via riconvenzionale, invocava l’accertamento dell’esistenza di una servitù di passaggio sul fondo degli attori, a vantaggio di quello di sua proprietà, costituitasi per destinazione del padre di famiglia o comunque usucapita.

Con sentenza n. 6907/2008 il Tribunale respingeva tutte le domande.

Interponeva appello D.B.S., originario convenuto, invocando l’accertamento della servitù di passaggio, ancorchè senza far più riferimento al suo intervenuto acquisto per destinazione del padre di famiglia o per usucapione.

Si costituivano gli originari attori resistendo al gravame ed eccependo la mutatio libelli rispetto all’originaria formulazione della domanda riconvenzionale.

A seguito del decesso dell’appellante, dell’interruzione del giudizio e della successiva riassunzione da parte degli eredi, la Corte di Appello di Roma, con la sentenza oggi impugnata n. 988/2016, accoglieva l’impugnazione. La Corte riteneva in particolare che la parte appellante avesse inteso, con l’atto di impugnazione, rinunciare solo alla domanda di accertamento dell’acquisto della servitù per usucapione, concentrando la sua richiesta sull’accertamento dell’esistenza del diritto per destinazione del padre di famiglia, ed in questi termini dichiarava per l’appunto l’esistenza del diritto di passaggio.

Propongono ricorso per la cassazione di detta decisione D.B.G. e D.L. affidandosi a quattro motivi. Resistono con controricorso D.B.M., D.B.M.L. e C.L., eredi del D.B.S..

Il ricorso, chiamato originariamente all’adunanza camerale del 7.7.2017 innanzi la sesta sezione civile di questa Corte, è stato in quella sede rinviato a nuovo ruolo per la trattazione in pubblica udienza.

In prossimità dell’adunanza camerale la parte ricorrente aveva depositato memoria.

A seguito della rinuncia al mandato difensivo da parte dell’originario procuratore dei controricorrenti, è stato depositato atto di costituzione del nuovo difensore con allegata procura speciale per atto autenticato nelle firme dal notaio Ma. in (OMISSIS).

In prossimità dell’udienza pubblica la parte ricorrente ha depositato ulteriore memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo i ricorrenti lamentano la violazione e falsa applicazione degli artt. 163,183 e 345 c.p.c. perchè la Corte di Appello non avrebbe rilevato che l’appellante aveva operato, nell’atto di impugnazione, un’inammissibile mutatio libelli della sua originaria domanda riconvenzionale. Infatti mentre in prime cure il D.S.B. aveva spiegato domanda riconvenzionale tesa all’accertamento dell’esistenza di una servitù di passaggio a favore del fondo di sua proprietà, in via principale per destinazione del padre di famiglia ed in subordine a titolo di usucapione, nell’atto di gravame aveva riproposto la domanda di accertamento del diritto reale, senza tuttavia specificarne il titolo.

La doglianza è infondata.

E’ ben vero, infatti, che nelle conclusioni rassegnate in appello il D.S.B. non ha esplicitamente fatto riferimento al titolo legittimante l’invocato accertamento del diritto di passaggio, omettendo di fare riferimento tanto alla destinazione del padre di famiglia che all’usucapione, ma ciò non comporta affatto, come sostiene parte ricorrente, un’inammissibile modifica della domanda originaria, poichè il petitum sostanziale della stessa è rimasto oggettivamente invariato.

Peraltro la sentenza di appello (cfr. pag. 2) affronta l’eccezione, già sollevata dagli odierni ricorrenti in quella sede, ed afferma che semmai vi è stata una riduzione della domanda originaria, avendo l’appellante allegato, nel suo atto introduttivo dell’impugnazione, la sola esistenza dei presupposti per la costituzione della servitù per destinazione del padre di famiglia, abbandonando invece la domanda subordinata proposta in prime cure, relativa all’acquisto del diritto per usucapione. La Corte territoriale, invero, ha ritenuto “… le censure e le allegazioni svolte nell’appello (v. pagg. 4 e 5) all’evidenza tendenti a veder verificati i presupposti di una servitù di passaggio che sarebbe stata acquisita ex art. 1062 c.c. per destinazione del padre di famiglia (espressamente richiamata)”. In tal modo la Corte di seconda istanza ha proceduto all’interpretazione della domanda giudiziale, operazione che di per sè si risolve in un apprezzamento logico-giuridico che in sè non è utilmente censurabile in questa sede e che – di fatto – non viene neppure attinto dal motivo in esame. Con esso, infatti, i ricorrenti non fanno alcun cenno al procedimento interpretativo seguito dalla Corte di Appello, ma si limitano a dolersi del fatto che quest’ultima non abbia ravvisato, in conseguenza della mancata specificazione -nelle sole conclusioni rassegnate in appello, peraltro – del titolo sulla cui base il D.B.S. aveva invocato l’intervenuta costituzione della servitù a favore del proprio fondo, la genericità del motivo di gravame da quegli proposto.

Con il secondo motivo i ricorrenti lamentano la violazione e falsa applicazione degli artt. 1061 e 1062 c.c. perchè la Corte capitolina avrebbe errato nel ritenere esistente la servitù di passaggio in assenza di opere apparenti, non potendo essere ritenuti tali i pozzetti fognari valorizzati nella sentenza impugnata, i quali sarebbero – al massimo – idonei a provare l’esistenza di una servitù di passaggio fognarlo.

Con il terzo motivo i ricorrenti lamentano l’ulteriore profilo di violazione e falsa applicazione degli artt. 1061 e 1062 c.c. perchè la Corte di Appello avrebbe errato nell’accertare l’intervenuta costituzione per destinazione del padre di famiglia di una servitù non apparente, posto il divieto previsto dalla legge. L’originario proprietario del terreno, infatti, non aveva inserito nella vendita fatta nel 1992 alla figlia alcun cenno al diritto di passaggio di cui è causa e nessun elemento di prova a sostegno della sua esistenza avrebbe potuto ricavarsi dai pozzetti di ispezione fognaria presenti sul terreno degli odierni ricorrenti, ovvero dal fatto che alcuni balconi dell’edificio dell’originario unico proprietario aggettassero sulla porzione di suolo da quegli ceduto alla figlia, nè dal fatto che al piano terra dell’edificio vi fosse un porticato o una centrale termica, alla quale peraltro il D.B.S. aveva accesso direttamente dal porticato della propria abitazione.

Le due censure, che meritano una trattazione congiunta in ragione della loro oggettiva connessione, sono fondate.

Ed invero se da un lato la Corte di Appello, facendo riferimento alle risultanze della C.T.U. acquisita agli atti del giudizio di merito, afferma che tanto la centrale termica che i pozzetti di ispezione alla fogna insistenti sul terreno degli odierni ricorrenti non sono più raggiungibili dopo la realizzazione dell’edificio di proprietà di questi ultimi, tuttavia ciò non vale certamente a giustificare la costituzione di un diritto di passaggio, posto che nessuna delle opere valorizzate dalla decisione impugnata (ed in particolare, non i pozzetti, nè i balconi, nè la centrale termica) presenta alcuna ragione di oggettiva connessione al rivendicato diritto di passaggio.

Sul punto – essendo pacifico che a norma dell’art. 1061 c.c., comma 2 la servitù va ritenuta non apparente quando non esistono opere visibili e permanenti destinate al suo esercizio- va ribadito che “Il requisito dell’apparenza della servitù, necessario ai fini del relativo acquisto per usucapione o per destinazione del padre di famiglia, si configura come presenza di segni visibili di opere permanenti obiettivamente destinate al suo esercizio e rivelanti, in modo non equivoco, l’esistenza del peso gravante sul fondo servente, così da rendere manifesto che non si tratta di attività compiuta in via precaria, bensì di preciso onere a carattere stabile; ne consegue che, per l’acquisto in base a dette modalità di una servitù di passaggio, non basta l’esistenza di una strada o di un percorso all’uopo idonei, essendo viceversa essenziale che essi mostrino di essere stati realizzati al preciso scopo di dare accesso al fondo preteso dominante attraverso quello preteso servente ed occorrendo, pertanto, un quid pluris che dimostri la loro specifica destinazione all’esercizio della servitù” (Cass. Sez.2, Sentenza n. 13238 del 31/05/2010, Rv.613246; conf. Sez.6-2, Ordinanza n. 7004 del 17/03/2017, Rv.643386).

Del resto questa Corte ha sempre ritenuto che, l’esistenza di segni ed opere visibili e permanenti, costituenti indice non equivoco ed obiettivo del peso imposto al fondo servente, nonchè l’originaria appartenenza dei due fondi ad un unico proprietario prima dell’acquisto di uno di essi da parte di altro soggetto e il perdurare di tale situazione fino alla separazione della originaria unica proprietà, sempre che non risulti una manifestazione di volontà contraria all’atto del negozio con cui si attua detta separazione, che determina l’automatica conversione dello stato di fatto in quello di diritto…” rappresentano elementi indefettibili per l’accertamento dell’intervenuta costituzione di una servitù di passaggio per destinazione del padre di famiglia, poichè quest’ultima costituisce una fattispecie non negoziale di acquisto del diritto reale. Con la conseguenza che non può ritenersi sufficiente, al riguardo, neppure la semplice esistenza di una strada o di un percorso astrattamente idonei allo scopo, occorrendo la specifica prova del quid pluris finalizzata a dimostrare l’effettività e l’attualità del passaggio (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 3389 del 11/02/2009, Rv.606691).

Nel caso di specie la Corte territoriale non ha assolutamente indagato circa l’esistenza di opere poste oggettivamente a servizio del preteso diritto di passaggio, nè ha accertato l’esistenza in loco di un qualsiasi segno indicante un effettivo utilizzo a passaggio dell’area che si pretende asservita al diritto reale oggetto della domanda proposta dal D.B.S.. Gli argomenti valorizzati dalla Corte capitolina a pag. 4 della decisione impugnata non sono in alcun modo sufficienti ai fini della dimostrazione dell’esistenza delle opere visibili a servizio della servitù di passaggio di cui si discute. Ed invero, da un lato, il fatto che la centrale termica ed i pozzetti fossero già a servizio dell’abitazione del D.B.S. quando gli odierni ricorrenti eressero il loro fabbricato, e che essi apparissero “… come opere visibili e concretamente funzionali” non vale ad attribuire a detti manufatti quel profilo di asservimento al diritto di passaggio che l’art. 1061 c.c., comma 2 richiede: si tratta infatti di opere che, nella loro stessa oggettività, non presentano alcuna relazione funzionale con il diritto di passaggio ed il suo esercizio. Nè è possibile inferire – come sembra aver fatto la Corte territoriale – l’esistenza del diritto di servitù dalla semplice esistenza dei pozzetti e della centrale, poichè ragionando in tal modo la relazione di funzionalità necessaria finisce per essere invertita, non avendo il giudice di merito accertato l’asservimento dell’opera al diritto, bensì ipotizzato l’esistenza del diritto dalla semplice esistenza dell’opera, ancorchè non funzionale all’esercizio del passaggio di cui si discute.

D’altro canto, neppure appare rilevante l’altra circostanza valorizzata dalla Corte capitolina, rappresentata dal fatto che i pozzetti e la centrale termica dell’appellante non potevano più essere materialmente raggiunti dopo la realizzazione del manufatto degli odierni ricorrenti (cfr. sempre pag.4 della sentenza impugnata): l’accertamento che il giudice di merito avrebbe dovuto condurre ai fini della costituzione della servitù per destinazione del padre di famiglia, infatti, non era quello circa la natura interclusa dell’area sulla quale le opere insistevano, bensì quello relativo alla concreta configurabilità di una relazione strumentale tra le opere predette e il diritto di passaggio del quale il D.B.S. rivendicava l’accertamento.

L’accoglimento del secondo e terzo motivo comporta l’assorbimento della quarta doglianza, con la quale i ricorrenti si dolgono del governo delle spese operato dal giudice di merito.

In definitiva, il primo motivo va rigettato, mentre vanno accolti il secondo ed il terzo e dichiarato assorbito il quarto. La sentenza impugnata va conseguentemente cassata, con rinvio della causa alla Corte di Appello di Roma in differente composizione, anche per le spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo del ricorso, accoglie il secondo ed il terzo e dichiara assorbito il quarto. Cassa la decisione impugnata in relazione alle censure accolte e rinvia la causa, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte di Appello di Roma in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della seconda civile, il 29 ottobre 2019.

Depositato in Cancelleria il 17 gennaio 2020

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