Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 8860 del 31/03/2021

Cassazione civile sez. VI, 31/03/2021, (ud. 26/01/2021, dep. 31/03/2021), n.8860

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 3

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMENDOLA Adelaide – Presidente –

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –

Dott. VALLE Cristiano – Consigliere –

Dott. CRICENTI Giuseppe – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 9521-2019 proposto da:

C.G., elettivamente domiciliato presso la

cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, PIAZZA CAVOUR, ROMA,

rappresentato e difeso dall’Avvocato MAURIZIO GIGLIO;

– ricorrente –

contro

UNICREDIT CREDIT MANAGEMENT BANK SPA;

– intimata –

avverso la sentenza n. 6244/2018 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 05/10/2018;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non

partecipata del 26/01/2021 dal Consigliere Relatore Dott. GIUSEPPE

CRICENTI.

Fatto

RITENUTO

che:

Il ricorrente C.G. ha stipulato fideiussione, con l’allora Banca di Roma, ora Unicredit, a favore della società Eredi La. sas, che aveva delle aperture di credito in conto corrente proprio con quella banca.

Esaurito il rapporto, ed essendosi presentato un saldo negativo, la Banca ha ingiunto al fideiussore ed alle parti il pagamento del saldo di debito sulla base dell’autocertificazione ex art. 50 TUB.

Nel corso del giudizio di opposizione si accertava che la somma era minore a causa della trimestralizzazione degli interessi passivi, per cui la condanna al pagamento veniva ridotta.

Avverso tale sentenza hanno proposto appello i debitori, eccependo la nullità di un contratto per difetto di forma, l’inesistenza di altri contratti a giustificazione di erogazioni poi non restituite, la stessa erroneità dei calcoli da parte del CTU.

La Corte di appello ha respinto l’impugnazione sostenendo che: a) quanto al contratto ritenuto privo di forma scritta, esso risultava depositato come da attestazione di cancelleria e la circostanza che non fosse rinvenuto agli atti era irrilevante; b) le altre eccezioni di nullità, comprese quelle di inesistenza dei crediti non sono formulabili dal fideiussore omnibus, che può fare solo eccezioni di nullità o l’exceptio doli.

Il ricorrente contesta queste due rationes con tre motivi. Non v’è costituzione della Banca.

Diritto

CONSIDERATO

che:

p..- Il primo motivo denuncia violazione di legge, ma non indica quale, in relazione si dice “alla produzione documentale nel processo civile”. La questione attiene alla inesistenza in atti del documento, ossia del contratto in base al quale v’è stata apertura di credito a favore del debitore principale.

Il ricorrente sostiene che la corte ha deciso come se ci fosse, pur dando atto che non v’era e ritiene illegittima questa decisione.

Il motivo è fondato.

Va premesso che alcun rilievo può avere la circostanza indicata dalla corte di appello secondo cui l’eccezione di nullità era, in secondo grado, tardiva, avendo le parti in primo grado riconosciuto tacitamente l’esistenza di un contratto: infatti, l’eccezione di nullità per difetto di forma, essendo di protezione, è rilevabile d’ufficio (Cass. n. 22385/ 2019).

Va chiarito che la corte ha deciso l’eccezione di nullità del contratto per difetto di forma.

Ossia: avendo la parte eccepito che il credito vantato era in parte basato su un contratto di apertura di credito e che però tale contratto non era presente agli atti, non poteva concludersi, secondo il ricorrente che avesse la forma scritta, proprio perchè non era processualmente presente il documento relativo.

La corte ha deciso questa eccezione rigettandola, ritenendo osservata la forma scritta, in base ad una prova logica, vale a dire che, essendo certo che il documento era stato allegato, come da certificazione della cancelleria, ciò significava che constava di un documento scritto (altrimenti sarebbe stata impossibile l’allegazione agli atti), e dunque questo era indizio sufficiente a provare che il contratto esisteva ed è stato stipulato per forma scritta.

Questo ragionamento, tuttavia, potrebbe in ipotesi valere se la forma scritta fosse richiesta ad probationem, cosi che la prova potrebbe essere data anche per via logica: l’allegazione del contratto, o meglio l’attestazione che un contratto è stato depositato, funge da indizio della forma scritta.

Invece, come rilevato prima, la forma scritta è imposta per i contratti bancari ad substantiam, essendo una forma di protezione per il cliente della banca.

Nel caso di forma richiesta per la validità del contratto è regola che la prova della loro esistenza e dei diritti che ne formano l’oggetto richiede necessariamente la produzione in giudizio della relativa scrittura, che non può essere sostituita da altri mezzi probatori e neanche dal comportamento processuale delle parti che abbiano concordemente ammesso l’esistenza del diritto costituito con l’atto non esibito (Cass. n. 1452/ 2019).

La circostanza per cui il contratto risultava allegato, ma poi non rinvenuto, va a sfavore della parte onerata della sua produzione in giudizio.

Infatti, come ritenuto da questa corte, in virtù del principio dispositivo delle prove, il mancato reperimento nel fascicolo di parte, al momento della decisione, di alcuni documenti ritualmente prodotti, deve presumersi espressione, in assenza della denuncia di altri eventi, di un atto volontario della parte stessa, che è libera di ritirare il proprio fascicolo e di omettere la restituzione di esso o di alcuni dei documenti ivi contenuti; ne consegue che è onere della parte dedurre quella incolpevole mancanza (ove ciò non risulti in maniera palese anche in assenza della parte e di una sua espressa segnalazione in tal senso) e che il giudice è tenuto ad ordinare la ricerca o disporre la ricostruzione della documentazione non rinvenuta solo ove risulti l’involontarietà della mancanza, dovendo, negli altri casi, decidere sulla base delle prove e dei documenti sottoposti al suo esame al momento della decisione (Cass. n. 10224/ 2017).

Del resto, era altresì onere della parte che basava su quel documento la sua pretesa, in caso di mancanza del documento al momento della decisione, di assicurarne la disponibilità al giudice di appello (Cass. n. 11196/ 2007).

Ritenuto dunque che: a) trattandosi di forma richiesta ad substantiam la prova del diritto di credito presuppone la produzione in giudizio del contratto, che non può essere fornita diversamente; b) che nel caso di documento allegato e poi però non rinvenuto, si presume che la parte lo abbia ritirato, avendo facoltà di ritirare il fascicolo, salvo che non provi che la mancanza del documento è incolpevole; c) che se non è data tale prova la parte ha l’onere di depositare nuovamente in appello il documento che si assume allegato in primo grado e poi “smarrito”; c) che, non assolto questo onere, il giudice non deve disporre la ricostruzione del documento o del fascicolo, ma può decidere nel merito e, dovendo, per l’appunto decidere nel merito, non può ritenere valido un contratto soggetto a forma scritta se il relativo documento non è prodotto in giudizio.

p..- Il secondo motivo è privo anche esso della indicazione delle norme violate, ma può cosi riassumersi: il fideiussore aveva eccepito l’abusiva concessione di credito al debitore, in base ad altri rapporti, diversi da quelli di cui al primo motivo, ossia diversi da quelli fondati sul contratto allegato e non rinvenuto.

La corte di appello ha considerato questa una eccezione preclusa al fideiussore che può proporre solo eccezioni di nullità del rapporto principale e l’exceptio doli.

Il motivo è inammissibile.

Infatti, pur trattandosi in astratto di una exceptio doli, ossia della eccezione di un comportamento in malafede della banca, che avrebbe concesso abusivamente credito al debitore garantito, il ricorrente non dice tuttavia in cosa consiste questa abusiva condotta dell’istituto, ossia perchè sarebbe stato concesso illegittimamente credito, e soprattutto perchè dovrebbe consistere in una malafede della banca quella elargizione.

p..- Il terzo motivo denuncia omessa pronuncia su uno specifico motivo di appello.

Il ricorrente sostiene di avere espressamente eccepito il difetto di prova del credito, in quanto basato sulla autocertificazione ex art. 50 TUB, che vale per la fase monitoria, ma non può valere nel giudizio di merito che segue alla opposizione.

Assume che non v’è stata decisione su tale motivo.

Il motivo è inammissibile.

Il ricorrente non dimostra affatto di aver posto la questione alla corte di appello (a dire il vero neanche di averla posta in primo grado). Non v’è traccia nel ricorso (nè si fa riferimento alla parte dell’appello relativa) di un tale motivo, che non risulta nè trascritto ma soprattutto neanche menzionato nella parte espositiva dei motivi di appello.

Va pertanto accolto solo il primo motivo.

PQM

La corte accoglie il primo motivo, rigetta secondo e terzo. Cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di Appello di Roma in diversa composizione, anche per le spese.

Così deciso in Roma, il 26 gennaio 2021.

Depositato in Cancelleria il 31 marzo 2021