Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 8844 del 14/04/2010

Cassazione civile sez. trib., 14/04/2010, (ud. 09/02/2010, dep. 14/04/2010), n.8844

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PLENTEDA Donato – Presidente –

Dott. SOTGIU Simonetta – Consigliere –

Dott. PERSICO Mariaida – Consigliere –

Dott. DIDOMENICO Vincenzo – rel. Consigliere –

Dott. BISOGNI Giacinto – Consiglie – –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12 presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrente –

contro

CONSORZIO PER L’AREA DI SVILUPPO INDUSTRIALE DI CASERTA in persona

del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA ANIENE 14 presso lo STUDIO SCIUME’, rappresentato e difeso

dall’Avvocato CIARAMELLA GIUSEPPE giusta procura a margine del

controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 27/2006 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE

di NAPOLI, depositata il 09/03/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

09/02/2010 dal Consigliere Dott. VINCENZO DIDOMENICO;

udito per il ricorrente l’Avvocato ALESSIA URBANI NERI, che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito per il resistente l’Avvocato RICCARDO CARNEVALI, per delega

Avvocato GIUSEPPE CIARAMELLA, che ha chiesto il rigetto del ricorso e

si riporta alla memoria depositata in data 25.01.2 010;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DE

NUNZIO Wladimiro, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

 

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

L’Agenzia delle Entrate in persona del Direttore pro tempore ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione Regionale della Campania dep. il 22/05/2006 che rigettava l’appello dell’Ufficio avverso la sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Caserta che aveva accolto il ricorso del Consorzio per l’area di Sviluppo industriale di Caserta avverso l’avviso di accertamento Irpeg Ilor per l’anno 1995.

La CTR ha ritenuto che il consorzio aveva natura di Ente pubblico economico e, per quanto concerne le imposte dirette, ha affermato la consequenziale illegittimità del recupero a tassazione delle quote di ammortamento di opere(collettori fognari) che riteneva,contro l’assunto dello Ufficio, rientranti nella attività istituzionale dell’Ente.

Si duole la ricorrente, con due motivi,della violazione dell’art. 112 c.p.c. e di vizio motivazionale nelle sue diverse forme, nonchè di violazione del D.P.R. n. 218 del 1978, art. 50 e di falsa applicazione della L. n. 317 del 1991, art. 36 e art. 4, comma 2 e del D.P.R. n. 633 del 1972 nonchè di violazione del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 75, comma 5 e art. 87, comma 1, lett. c), in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, redigendo i relativi quesiti.

Il contribuente ha resistito con controricorso con cui ha dedotto in primo luogo la inammissibilità del ricorso perchè notificato al difensore domiciliatario nominato nel giudizio di primo grado benchè il consorzio non si fosse costituito nel giudizio dinanzi alla CTR;

deduceva il giudicato esterno sulla controversia relativa all’iva per lo stesso anno essendo comuni i presupposti; nel merito, contestava entrambi i motivi del ricorso.

La causa veniva rimessa alla decisione in pubblica udienza e il consorzio ha presentato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

E’ di preliminare esame il motivo, dedotto nel controricorso, di inammissibilità del ricorso per essere stato notificato al procuratore domiciliatario del consorzio nel giudizio di primo grado, contumace in appello.

La questione è stata recentemente decisa dalle SS.UU. di questa Corte (ord. n. 10817/2008) che hanno ritenuto che “il vizio della notificazione del ricorso eseguita al domicilio eletto per il primo grado pur nella contumacia della parte in grado di appello, non può che essere valutato come vizio di nullità, perchè è evidente che l’atto – certamente viziato perchè eseguito al di fuori delle previsioni dell’art. 330 c.p.c., comma 1 e 3, – nondimeno può essere riconosciuto come atto appartenente a quella specifica categoria, anche se non idoneo a produrre in modo definitivo gli effetti propri di quel tipo di atto. Peraltro il principio suddetto è coerente con il criterio distintivo adottato in molte delle decisioni citate che avevano ritenuto la nullità in fattispecie omologhe a quella in esame, perchè detto criterio, improntato alla valorizzazione della esistenza di un qualche “riferimento” o “collegamento” tra il luogo in cui è stata tentata la notifica e la persona cui la copia dell’atto avrebbe dovuto essere consegnata, ben può tradursi, in termini generali, nel rilievo che in quei casi l’atto era comunque individuabile come “notificazione” del ricorso, perchè quel determinato “riferimento” o “collegamento” al destinatario consentiva di non escludere a priori che la notificazione potesse raggiungere lo scopo suo proprio, e cioè quello di portare a conoscenza del destinatario il contenuto dell’atto notificato; motivo, questo, sufficiente a ritenere sanato il vizio dall’eventuale costituzione della parte, ovvero sanabile attraverso una nuova rituale notificazione nel termine assegnato dal giudice”.

L’avvenuta costituzione del consorzio ha sanato il vizio avendo dimostrato l’idoneità in concreto della notificazione e il raggiungimento dello scopo. La valutazione del secondo motivo di controricorso con cui il Consorzio deduce il giudicato formatosi su analogo giudizio relativo all’Iva per il medesimo anno, per unicità di presupposto,impone di valutare previamente i motivi di ricorso fondati sulla violazione di legge con cui si contesta che l’accertamento per l’iva possa essere posto a base dell’accertamento in tema di imposte dirette. Infatti con il secondo motivo di ricorso l’Agenzia assume essere il Consorzio ente pubblico non economico a norma del D.P.R. n. 218 del 1978, art. 50 e della L. n. 317 del 1991, art. 36 ed è inquadrabile tra i soggetti di cui all’art. 87, comma 1, lett. c) e cioè enti pubblici che non hanno oggetto principale ed esclusivo l’esercizio di attività commerciali, non essendo applicabile la presunzione di cui al D.P.R. n. 633 del 1973, art. 4, comma 2, in tema d’IVA, in relazione comunque ad attività non rientranti nei fini istituzionali dell’Ente e pertanto non strumentali.

I superiori motivi di ricorso per la stretta connessione devono essere esaminati congiuntamente con gli altri dedotti in ordine al vizio motivazionale.

In particolare, con il primo motivo di ricorso l’Agenzia deduce l’omessa pronunzia, extrapetizione o vizio motivazionale e col secondo denuncia le superiori violazioni di legge assumendo che il Consorzio è da qualificare ente pubblico non economico a norma del D.P.R. n. 218 del 1978, art. 50 e della L. n. 317 del 1991, art. 36, come questa ultima disposizione interpretata da SS.UU. n. 1493/88, n. 4248/86, n. 6987/83 e n. 6926/83, e, pertanto, è inquadrabile tra i soggetti di cui all’art. 87, comma 1, lett. c) e cioè enti pubblici che non hanno oggetto principale ed esclusivo l’esercizio di attività commerciali, non essendo applicabile la presunzione di cui al D.P.R. n. 633 del 1973, art. 4, comma 2, in tema d’IVA, in relazione comunque ad attività non rientranti nei fini istituzionali dell’Ente e pertanto non strumentali.

I motivi sono fondati nei limiti di cui ai successivi motivi e devono essere accolti.

Per risolvere il problema oggetto della controversia occorre anzitutto affrontare il problema della sfera soggettiva di applicazione delle imposta diretta in esame,al fine di individuare la collocazione del Consorzio.

Il D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 87, prevede “sono soggetti all’imposta sul reddito delle persone giuridiche:

a) omissis.

b) gli enti pubblici e privati diversi dalle società, residenti nel territorio dello Stato, che hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali;

c) gli enti pubblici e privati diversi dalle società, residenti nel territorio dello stato, che non hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali;

d) omissis.

2. Tra gli enti diversi dalle società, di cui al comma 1, lett. b) e c) si comprendono, oltre alle persone giuridiche, le associazioni non riconosciute, i consorzi e le altre organizzazioni non appartenenti ad altri soggetti passivi nei confronti delle quali il presupposto dell’imposta si verifica in modo unitario e autonomo.

omissis.

3. omissis.

4. l’oggetto esclusivo o principale dell’ente è determinato in base all’atto costitutivo, se esistente in forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata, e, in mancanza, in base all’attività effettivamente esercitata.

Il D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 88, prevede che gli organi e le amministrazioni dello Stato, compresi quelli ad ordinamento autonomo anche se dotati di personalità giuridica, non sono soggetti all’imposta. Non costituiscono esercizio di attività commerciali;

a) l’esercizio di funzioni statali da parte di enti pubblici;

b) l’esercizio di attività previdenziali, assistenziali e sanitarie da parte di enti pubblici istituiti esclusivamente a tal fine, comprese le unità sanitarie locali;

c) l’esercizio diretto di servizi pubblici in regime di monopolio da parte delle regioni, delle province, dei comuni e dei relativi consorzi.

Si tratta di verificare se l’Ente in esame eserciti funzioni statali, che come tali non costituiscono esercizio di attività commerciali (citato art. 88, comma 2, lett. a), e, in caso di accertamento negativo, se abbia per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciale (art. 87, comma 1, lett. b), secondo la tesi del Consorzio,che comporterebbe a norma del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 95, che”il reddito complessivo delle società e degli enti commerciali di cui all’art. 87, comma 1, lett. a) e b), da qualsiasi fonte provenga, è considerato reddito di impresa ed è determinato secondo le disposizioni degli artt. da 52 a 77” ovvero se sussista la diversa ipotesi di cui alla lettera e del medesimo articolo, dovendosi in tal caso applicare le disposizioni di cui all’art. 108.

La distinzione è rilevante anche ai fini della base imponibile in quanto a norma del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 89, dispone che “l’imposta si applica sul reddito complessivo netto,determinato secondo le disposizioni del capo 2^ per le società ed enti commerciali di cui di cui all’art. 87, comma 1, lett. a) e b) del capo 3^ per gli enti non commerciali di cui alla lett. c)”.

La legge specifica, inoltre, che “l’oggetto principale dell’ente” deve essere determinato “in base all’atto costitutivo, se esistente in forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata, e, in mancanza, in base all’attività effettivamente esercitata.” (art. 87, comma 4, nella formulazione esistente all’epoca dei fatti di causa, prima delle modifiche introdotte con il D.Lgs. 4 dicembre 1997, n. 460, art. 1).

Occorre, pertanto, al fine di individuare un corretto percorso motivazionale, in conformità al dettato normativo, accertare:

a) innanzi tutto, sul piano formale, se le finalità del consorzio siano determinate dall’atto costitutivo, se redatto in forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata (v. Cass. n. 5228/2004 che in riferimento all’Acquedotto consorziale di Borgomanero e altri ai fini della imposta sul patrimonio netto che si applica ai soggetti di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 87, comma 1, lett. a) e b), con esclusione degli enti di cui alla lett. c), richiama ai fini della riconosciuta prevalenza o esclusività lo Statuto dell’Ente); b) in secondo luogo, sul piano sostanziale, se il consorzio eserciti funzioni statali, ed, in ipotesi, quali ed in che misura, e se, invece, svolga attività commerciale (il che, in caso di struttura con attività plurime, può non essere incompatibile con il contemporaneo esercizio di funzioni statali), oppure costituisca un ente non commerciale, ed in quest’ultimo caso, quali cespiti siano tassabili e quali siano esenti da tassazione ai sensi dell’art. 108.

Questa analisi di carattere sostanziale dovrà essere effettuata su base documentale (sicuramente dell’atto costitutivo, ma anche – si deve ritenere – della legge o dello statuto, ancorchè il riferimento a questi ultimi sia stato introdotto soltanto dal D.Lgs. n. 460 del 1997, art. 1) purchè i documenti richiesti esistano, e rispondano ai requisiti richiesti dall’art. 87, comma 4; altrimenti si dovrà fare riferimento all’attività esercitata in concreto (Così Cass. n. 10818/02).

V. anche Cass. n. 5228/2004 sopra citata che precisa che “la commercialità dell’ente, a tali fini, va valutata in relazione all’oggetto (cioè all’attività svolta, strumentale agli scopi) e non agli scopi dello statuto (citato art. 87, comma 4, analogo, sotto tale aspetto, ai commi 4 e 4 bis che lo hanno sostituito, a decorrere dal periodo d’imposta successivo a quello in corso alla data del 31 dicembre 1997, in forza del D.Lgs. n. 460 del 1997, art. 1, comma 1), mentre la principalità dell’attività1 commerciale svolta va messa in relazione (secondo un giudizio di essenzialità per il loro conseguimento) con gli scopi.” Ma, a leggere la sentenza impugnata,la questione non è minimamente affrontata,limitandosi la CTR ad affermare,e in ciò esaurendo la motivazione, che i collettori fognari rappresentano strutture necessarie alle aree destinate all’insediamento di imprese perchè senza le stesse le aree non sarebbero idonee al conseguimento delle finalità istituzionali del consorzio;conseguentemente il costo relativo aveva i requisiti di inerenza e le quote di ammortamento erano state legittimamente appostate in bilancio.

L’accenno nella sentenza impugnata al rilievo della normativa sull’iva solo nella esposizione dell’iter processuale,in maniera acritica, non può in alcun modo far ritenere che la valutazione di tale questione faccia parte della ratio decidendi.

Il riconosciuto vizio motivazionale non impedisce di sciogliere la riserva di cui sopra in ordine al secondo motivo del controricorso (giudicato formatosi sull’iva per il medesimo anno)che deve essere rigettatole non essere ritenuto solamente assorbito) per la dimostrata autonomia delle due imposte(IVA e IRPEG), trovando ciascuna piena regolamentazione nella propria specifica normativa e che esclude che si possa fare riferimento alla problematica del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 4, in tema di imposte dirette.

La sentenza impugnata deve essere pertanto annullata con necessario rinvio perchè si effettuino i superiori accertamenti,nella scansione logica indicata e in base ai principi di diritti affermati.

Questa indagine comporta anche la necessità di accertamenti di fatto, sull’esistenza dell’atto costitutivo e/o dello statuto, sulla loro forma, nell’ipotesi in cui gli stessi non rispondano ai requisiti voluti dalla norma, in ipotesi sul contenuto dell’attività effettivamente svolta e sul carattere esclusivo o prevalente dell’esercizio di attività commerciali.

La CTR provvederà anche sulle spese del presente giudizio.

Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla CTR della Campania che provvederà sulle spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Tributaria, il 9 febbraio 2010.

Depositato in Cancelleria il 14 aprile 2010

 

 

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