Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 8807 del 13/04/2010

Cassazione civile sez. trib., 13/04/2010, (ud. 16/12/2009, dep. 13/04/2010), n.8807

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUPI Fernando – Presidente –

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Consigliere –

Dott. DI IASI Camilla – Consigliere –

Dott. DI BLASI Antonino – Consigliere –

Dott. GRECO Antonio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, e presso

di essa domiciliata in Roma, in Via dei Portoghesi n. 12;

– ricorrente –

contro

C.R.;

– intimato –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della

Lombardia n. 103/4/05, depositata il 30 giugno 2005.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

16 dicembre 2009 dal Relatore Cons. Dott. Antonio Greco;

Lette le conclusioni scritte del P.M., in persona del Sostituto

Procuratore Generale, Dott. PRATIS Pierfelice, che ha chiesto

l’accoglimento del primo motivo del ricorso, assorbito il secondo.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Commissione tributaria regionale della Lombardia con la sentenza indicata in epigrafe, rigettando l’appello dell’Agenzia delle entrate, ufficio di Milano (OMISSIS), ha riconosciuto a C. R., agente di commercio, il diritto al rimborso dell’IRAP versata per gli anni 1998, 1999, 2000 e 2001.

L’Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione nei confronti della decisione sulla base di due motivi.

Il contribuente non ha svolto attività difensiva nella presente sede.

Il ricorso, ai sensi dell’art. 375 cod. proc. civ., è stato fissato per la trattazione in Camera di consiglio.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo l’amministrazione ricorrente denuncia violazione della normativa istitutiva dell’IRAP, sotto il profilo del presupposto impositivo costituito dalla sussistenza di autonoma organizzazione, la quale sarebbe connaturata all’attività imprenditoriale quale è quella svolta dall’agente di commercio; con il secondo, denunciando violazione del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 38, rileva l’intervenuta decadenza del contribuente per il primo versamento dell’imposta, effettuato il 14 luglio 1998, essendo stata presentata l’istanza di rimborso il 24 luglio 2002, oltre il termine di 48 mesi.

Il primo motivo del ricorso è manifestamente infondato poichè la ratio decidendi della sentenza impugnata è conforme al principio affermato dalle Sezioni unite di questa Corte in sede di composizione del contrasto delineatosi in materia nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui, a norma del contornato disposto del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 2, comma 1, primo periodo, e art. 3, comma 1, lett. c), l’esercizio dell’attività di agente di commercio di cui alla L. 9 maggio 1985, n. 204, art. 1, è escluso dall’applicazione dell’imposta soltanto qualora si tratti di attività non autonomamente organizzata. Il requisito della “autonoma organizzazione”, il cui accertamento spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se congruamente motivato, ricorre quando il contribuente: a) sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dell’organizzazione e non sia, quindi, inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilità ed interesse; b) impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l’id quod plerumque accidit, il minimo indispensabile per l’esercizio dell’attività in assenza dell’organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui; costituisce onere del contribuente, che chieda il rimborso dell’imposta asseritamente non dovuta, dare la prova dell’assenza delle predette condizioni (Cass. 26 maggio 2009, n. 12108).

La sentenza gravata, d’altra parte, contiene un inequivocabile accertamento di fatto, che non è oggetto di censura, circa l’insussistenza, nella specie, di autonoma organizzazione.

Il secondo motivo è del pari infondato, in quanto l’eccezione di decadenza dal rimborso è stata formulata solo in sede di legittimità, nè dalla sentenza risulta alcunchè circa la data del versamento o della presentazione dell’istanza.

Questa Corte ha infatti affermato che “la decadenza del contribuente Hai diritto al rimborso per non aver presentato la relativa istanza entro il termine di diciotto mesi, di cui al D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 38, dal versamento dell’imposta (nella specie ILCR) indebitamente corrisposta, ancorchè rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio, non può essere eccepita per la prima volta in cassazione, qualora dalla sentenza impugnata non risultino ne la data del versamento dell’imposta nè la data dell’inoltro dell’istanza per il relativo rimborso, non essendo consentita, in sede di legittimità, la proposizione di nuove questioni di diritto, anche se rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio, quando esse presuppongano o comunque richiedano nuovi accertamenti o apprezzamenti di fatto – come l’esame di documenti – preclusi alla corte di cassazione, salvo che nelle particolari ipotesi di cui all’art. 372 cod. proc. civ., nè essendo possibile ipotizzare un “error in procedendo” del giudice di merito – consistente nel mancato esame del documento – poichè la stessa rilevabilità d’ufficio della decadenza va coordinata con il principio della demanda, il quale non può essere fondato, per la prima volta in cassazione, su un fatto mai dedotto in precedenza, implicante un diverso tema di indagine e di decisione” (Cass. n. 24226 del 2004, n. 646 del 2006).

Il ricorso va pertanto rigettato.

Non vi è luogo a provvedere sulle spese, considerato il mancato svolgimento di attività da parte dell’intimato.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Così deciso in Roma, il 16 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 13 aprile 2010