Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 8798 del 10/04/2018

Cassazione civile, sez. II, 10/04/2018, (ud. 22/11/2017, dep.10/04/2018),  n. 8798

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con ricorso al Tribunale di Perugia del 23.10.2002, la Trevi 2000 s.c.r.l., sulla premessa di esser proprietaria di alcuni terreni siti in (OMISSIS), ricadenti in zona p.i.p., denominata (OMISSIS), e di aver assunto l’obbligo di realizzare una strada di lottizzazione su suolo appartenente al patrimonio indisponibile del Comune di Trevi in forza della convenzione urbanistica del 29.12.1995, ha convenuto in giudizio la Rina Antifortunistica, lamentando che quest’ultima aveva occupato il tratto terminale di detta strada, realizzando una rampa di collegamento con un proprio immobile.

Il tribunale ha accolto la domanda di reintegra, ordinando la demolizione del manufatto e regolando le spese.

La Corte d’appello di Perugia ha respinto il gravame proposto dalla Rina Antinfortunistica, ritenendo che il rapporto tra il Comune e la Trevi 2000 fosse qualificabile come appalto di opera pubblica, avendo detta società assunto la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione primaria con scomputo dei relativi oneri da quelli di concessione; che l’appellata avesse quindi detenuto l’area fino al collaudo finale, effettuato in corso di giudizio; che la costruzione della rampa di collegamento avesse modificato la struttura dell’opera e precluso la possibilità di utilizzarla come in passato; ha negato che il collaudo, intervenuto in corso di causa, avesse fatto venir meno l’interesse della ricorrente alla pronuncia.

Avverso tale decisione la Rina antinfortunistica ha proposto ricorso per cassazione affidato a cinque motivi.

La Trevi 2000 ha depositato controricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Va esaminata preliminarmente l’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione sollevata con il controricorso.

La Rina s.c.r.l. ha notificato due distinti ricorsi per cassazione – in data 18.10.2013 ed in data 2.9.2013 – avverso la sentenza d’appello depositata il 2.7.2013, non notificata.

Il primo di essi reca a margine la procura rilasciata da uno solo dei due amministratori in carica.

Dalla visura camerale si evince che l’atto costitutivo richiedeva, per il conferimento dei poteri di rappresentanza della società, la firma congiunta di entrambi gli amministratori.

La procura a margine del primo ricorso deve ritenersi irritualmente conferita, posto che se l’atto costitutivo di una società contiene una specifica previsione per il conferimento della rappresentanza a terzi, quanto in essa previsto deve valere anche per la rappresentanza nel processo, non potendosi adottare il criterio residuale di cui all’art. 2266 c.c., comma 2, invocabile solo in mancanza di una diversa disposizione del contratto sociale (Cass. s.u., 4.5.1965, n. 790).

Per contro, la procura apposta a margine del ricorso rubricato al n. 23908/2013 è stata validamente conferita da entrambi gli amministratori, N.G. e R.M. e, di conseguenza, detto ricorso può essere esaminato.

Occorre considerare che alla luce del principio di consumazione del potere di impugnazione, una volta che la parte abbia esercitato tale potere, esaurisce la facoltà di critica della decisione e non può proporre una successiva impugnazione, salvo che la prima sia invalida, non sia stata ancora dichiarata inammissibile o improcedibile e venga rispettato il termine di decadenza previsto dalla legge (decorrente dalla notifica della prima impugnazione, che è equivalente alla conoscenza legale della sentenza).

Nel caso in cui la medesima decisione venga impugnata tempestivamente con due identici ricorsi per cassazione, proposti l’uno di seguito all’altro, se il primo di essi abbia validamente introdotto il giudizio di legittimità, il secondo è inammissibile; in caso contrario, il secondo ricorso può essere esaminato ove non siano maturate decadenze e non sia stata espressamente dichiarata l’inammissibilità della precedente impugnazione (cfr. Cass. 29.11.2016, n. 24332; Cass. 4.2.2016, n. 2165; Cass. 3.9.2014, n. 18604).

Nel caso in esame l’inammissibilità del primo ricorso non era stata dichiarata al momento della notifica del secondo ricorso e a tale data non era decorso il termine ex art. 327 c.p.c. (nel testo applicabile ratione temporis). La sentenza di appello è stata, difatti, depositata il 2.7.2013, il primo ricorso è stato notificato il 2.9.2013 ed il secondo il 18.10.2013, quindi entro il termine di cui all’art. 325 c.p.c., comma 2.

2. Con il primo motivo è dedotta la violazione dell’art. 1168 c.c., della L. 22 ottobre 1971, n. 865, art. 27, della L. 28 gennaio 1977, n. 10, artt. 5 e 11, nonchè degli artt. 100,112,113 e 116 c.p.c., art. 132 c.p.c., n. 4, artt. 342,345,703 e 705 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5.

La Corte d’appello avrebbe ritenuto la sussistenza di un potere di detenzione qualificata in capo alla Trevi 2000 quale appaltatore di opere pubblica per gli interventi di urbanizzazione primaria contemplati nella convenzione urbanistica del 29.12.1995, tralasciando di considerare che detta società era chiamata esclusivamente ad eseguire le opere in base ad un negozio di natura pubblicistica, non assimilabile all’appalto per carenza del requisito dell’onerosità; che in ogni caso, detta detenzione, anche ove sussistente, era cessata prima dell’instaurazione del giudizio di primo grado per effetto della consegna anticipata dell’opera e della sua destinazione all’uso pubblico. La sentenza avrebbe omesso l’esame di un fatto decisivo della lite, oggetto di dibattito tra le parti, ossia del contenuto della convenzione urbanistica in attuazione della quale la ricorrente aveva realizzato la strada di appartenenza comunale.

Con il secondo motivo si censura, sotto altri profili, la violazione dell’art. 1168 c.c., della L. 22 ottobre 1971, n. 865, art. 27, della L. 28 gennaio 1977, n. 10, artt. 5 e 11, nonchè degli artt. 100,112,113 e 116 c.p.c., art. 132 c.p.c., n. 4, artt. 342,345,703 e 705 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5, per aver la sentenza omesso di pronunciare sull’eccezione, sollevata nei due gradi di giudizio, relativa al fatto che, già prima dell’instaurazione del giudizio di primo grado la Trevi 2000 avesse immesso il Comune nel possesso dell’area, come comprovato dalle relazioni del tecnico comunale, dalla documentazione in atti e dalle deposizioni testimoniali.

2.1. I due motivi – che devono essere esaminati congiuntamente per la stretta connessione delle questioni che ne costituiscono oggetto – sono infondati.

La Trevi 2000 ha assunto l’obbligo di realizzare una strada di lottizzazione su suolo di appartenenza comunale (part. 590, fl 10 del Comune di Trevi) in esecuzione della convenzione del 29.12.1995, con previsione dello scomputo dei relativi oneri da quelli di concessione.

Sia il tribunale che la Corte d’appello hanno ritenuto che la resistente, al momento della domanda, fosse detentrice dell’area in forza di un sottostante contratto di appalto pubblico, avente ad oggetto la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria, ed hanno asserito che detta detenzione fosse cessata solo al momento del collaudo finale.

Occorre considerare che la convenzione tra il Comune di Trevi e la Trevi 2000 è stata stipulata ai sensi della L. n. 865 del 1971, art. 27, il quale prevede che i Comuni dotati di piano regolatore generale o di programma di fabbricazione approvati possono formare, previa autorizzazione della Regione, un piano delle aree da destinare a insediamenti produttivi, le quali sono espropriate per le suddette finalità e successivamente sono cedute in proprietà o gravate da diritto di superficie in favore dei privati.

Contestualmente all’atto di concessione, o all’atto di cessione della proprietà dell’area, tra il comune e il concessionario o l’acquirente, viene stipulata una convenzione per atto pubblico con la quale vengono disciplinati gli oneri posti a carico del privato e le sanzioni per la loro inosservanza.

Questa Corte ha già evidenziato che le predette convenzioni sono riconducibili agli accordi sostitutivi di provvedimento amministrativo in considerazione dell’immanente interesse pubblico all’attuazione del piano di insediamenti produttivi (cfr. Cass. s.u. 14.1.2014, n. 584; Cass. s.u. 9.1.2013, n. 306; Cass. 2.12.2010, n. 24419; Cass. 14.7.2000, n. 494).

In tale contesto, l’obbligo del privato di realizzare opere di urbanizzazione primaria con scomputo dei relativi costi da quelli di concessione ai sensi della L. 28 gennaio 1977, n. 10, art. 11, costituisce un contenuto eventuale ed accessorio della convenzione in forza del quale l’esecutore dei lavori acquisisce la detenzione dell’area (cfr., Cass. 4.7.2017, n. 16412) ed è legittimato, in tale veste, a proporre l’azione di spoglio verso i terzi.

Sotto altro profilo, gli interventi di urbanizzazione, essendo funzionali al conseguimento di esigenze non limitate al semplice insediamento individuale, danno luogo ad un’opera pubblica, la cui realizzazione, nelle ipotesi di cui alla L. n. 10 del 1977, art. 11, è demandata al privato in virtù di un mandato espresso conferitogli dall’amministrazione (cfr. Corte cost. 28.3.2006, n. 129 e Corte cost. 13.7.2007, n. 269).

La clausola che preveda lo scomputo dei relativi oneri da quelli di concessione conferisce al rapporto carattere di onerosità poichè comporta la rinuncia, totale o parziale, dell’amministrazione ai contributi concessori (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. VI, 12.7.2001, n. 399).

E’ per tali aspetti che l’affidamento dei lavori integra un appalto pubblico, nella lata accezione recepita nella direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, ed è assoggettato, anzitutto, alle norme che impongono l’obbligo di pubblicità e di gara (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. VI, 12.7.2001, n. 399), tuttavia recepite nell’ordinamento italiano solo successivamente per mezzo della L. 11 febbraio 1994, n. 109, art. 2,comma 5, nel testo sostituito dalla L. 1 agosto 2002, n. 166, art. 7, comma 1, (Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti), e, inizialmente, per i soli lavori cd. sopra – soglia (cfr., in termini, Corte cost. 28.3.2006, n. 129).

2.2. Poste tali premesse deve tuttavia ritenersi che stabilire, nel caso concreto, se la Trevi 2000 detenesse l’area in base ad un appalto pubblico o alla sola convenzione urbanistica stipulata in data 29.12.1995, è irrilevante, non mutando, in alcun caso, la natura del potere di fatto esercitato dalla concessionaria ai fini dell’esperimento dell’azione di spoglio verso i terzi, ed avendo la sentenza stabilito che la strada, benchè ultimata, non fosse stata consegnata al Comune di Trevi, nè fosse stata collaudata, avendo desunto dalle attestazioni del responsabile dell’Ufficio urbanistica del Comune di Trevi che era “mancata la formale presa in carico delle urbanizzazioni eseguite dalla Trevi 2000”.

Correttamente la Corte territoriale non ha ritenuto decisivi il completamento dei lavori, l’utilizzo pubblico della strada e l’offerta in consegna formulata dalla resistente con missiva del 7.8.2001, quindi prima dell’introduzione del giudizio, posto che detta consegna non poteva perfezionarsi senza che a tale offerta seguisse il positivo riscontro da parte del Comune o per il solo fatto che la strada fosse stata completamente realizzata ed utilizzata dalla generalità degli utenti.

Non sussiste, infine, la lamentata violazione dell’art. 112 c.p.c., avendo la Corte espressamente escluso che fosse cessato il potere di detenzione in capo alla Trevi 2000 s.r.l. già al momento della domanda o che l’opera fosse stata presa in carico dall’amministrazione, avendo accertato che l’opera era stata consegnata solo al momento del collaudo finale.

3. Con il terzo motivo si censura, sotto altri profili, la violazione dell’art. 1168 c.c., nonchè degli artt. 100,112,113 e 116 c.p.c., art. 132 c.p.c., n. 4, artt. 342,345,703 e 705 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5.

La Corte d’appello avrebbe erroneamente sostenuto che il rilascio in favore della ricorrente della concessione edilizia n. 3802/2001 da parte del Comune di Trevi attestasse solo la compatibilità dell’opera rispetto agli strumenti urbanistici vigenti e non valesse come autorizzazione a realizzare le rampa di collegamento alla strada comunale, non considerando, inoltre, che la demolizione dell’opera avrebbe arrecato un danno irreparabile.

3.1. La censura non merita accoglimento.

L’esperibilità dell’azione di reintegrazione, nel rapporto fra privati, non trova ostacolo nel fatto che il comportamento del convenuto sia ricollegabile ad un’opera eseguita su autorizzazione della pubblica amministrazione, tenuto conto che tale autorizzazione non rende l’attività del privato riferibile all’ente pubblico (Cass. 5.3.1986, n. 1388; Cass. 8.4.1975, n. 1273).

Di conseguenza il fatto che la rampa di collegamento fosse stata assentita con concessione edilizia è del tutto irrilevante, dato che non è in discussione che la ricorrente l’abbia realizzata nel proprio interesse, ossia per porre in comunicazione la sua proprietà con la strada pubblica.

In ogni caso la Corte di merito ha escluso – con accertamento in fatto – che la concessione autorizzasse la costruzione della rampa di collegamento e ciò preclude in radice, in disparte ogni altro rilievo, la configurabilità di un danno irreparabile deducibile in via di eccezione petitoria anche nel giudizio possessorio.

4. Con il quarto motivo si censura, sotto ulteriori profili, la violazione dell’art. 1168 c.c., nonchè degli artt. 100,112,113 e 116 c.p.c., art. 132 c.p.c., n. 4, artt. 342,345,703 e 705 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5, per aver la Corte ritenuto sussistente lo spoglio senza considerare che la Trevi 2000 aveva già ultimato i lavori e che quindi che nessuna limitazione parziale o totale ne poteva derivare in concreto.

4.1 Il motivo è infondato.

Secondo l’insegnamento di questa Corte non ogni modifica apportata da un terzo alla situazione oggettiva in cui si sostanzia il possesso costituisce spoglio o turbativa, essendo sempre necessario che tale modifica abbia un congruo ed apprezzabile contenuto di disturbo e denoti di per sè una pretesa dell’agente in contrasto con la posizione del possessore, con la conseguenza che ne restano fuori solo quei comportamenti che, non compromettendo, nè limitando apprezzabilmente l’esercizio del potere di fatto, siano con questo compatibili (Cass. 11.11.2002, n. 15788; Cass. 12.4.2011, n. 8275; Cass. 28.1.2005, n. 1743; Cass. 15.7.2003, n. 11036).

La Corte territoriale non ha affatto sostenuto, neppure per implicito, che lo spoglio fosse configurabile a prescindere dalla persistenza del potere di fatto sul bene o dopo la sua cessazione o, ancora, quale che fosse il contenuto lesivo dell’atto spoliativo, ma ha accertato in fatto che la rampa di collegamento aveva modificato la struttura della strada, sovrapponendosi ad essa per un tratto, tanto che la resistente, nel proporre l’azione di spoglio, aveva agito “nell’ottica degli obblighi di tutela ad essa affidati”, poichè la nuova costruzione le impediva di intervenire sull’opera pubblica e di detenerla come in passato, incidendo sull’esercizio dei poteri di custodia e di manutenzione di cui era rimasta titolare fino al collaudo.

5. Con il quinto motivo si censura sotto ulteriori profili la violazione dell’art. 1168 c.c., nonchè degli artt. 100,112,113 e 116 c.p.c., art. 132 c.p.c., n. 4, artt. 342,345,703 e 705 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5.

La sentenza, pur asserendo che solo con il collaudo fosse venuta meno la detenzione della società resistente e pur dando atto che esso era stato effettuato in corso di causa, ha escluso che tale circostanza rendesse inutile la pronuncia, non considerando che la Trevi 2000 non aveva alcun interesse ad ottenere la reintegra.

5.1 Il motivo è infondato.

La ricorrente ha sostenuto anche nei gradi di merito che la detenzione era cessata già prima dell’instaurazione del giudizio e che l’azione non poteva esser proposta.

Pertanto il fatto che la detenzione fosse cessata in corso di giudizio non poteva far venir meno le ragioni del contendere.

Anche ove sia acquisito un fatto astrattamente idoneo a privare le parti dell’interesse alla prosecuzione del giudizio, non può ritenersi cessata la materia del contendere ove permanga l’interesse ad agire o a contraddire, come nel caso in cui si chieda il rigetto della pretesa per l’originaria insussistenza dei presupposti per il suo accoglimento (cfr. Cass. 9.6.2016, n. 11813; Cass. 17.8.2015, n. 16886; Cass. 22.12.2006, n. 27460).

Il ricorso è quindi respinto, con aggravio delle spese del grado come da liquidazione in dispositivo.

Sussistono le condizioni per dichiarare che la ricorrente è tenuta a versare l’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione, ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, che ha aggiunto l D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater.

PQM

dichiara inammissibile il ricorso rubricato al n.r.g. 19070/2013 R.g., rigetta il ricorso rubricato al n. 23908/2013 e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali, liquidate in Euro 200,00 per esborsi ed Euro 3000,00 per compenso, oltre ad iva, cnap e rimborso forfettario spese generali in misura del 15%.

Si dà atto che la ricorrente è tenuta a versare l’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione, ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, che ha aggiunto il D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater.

Così deciso in Roma, il 22 novembre 2017.

Depositato in Cancelleria il 10 aprile 2018