Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 8716 del 04/04/2017


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Cassazione civile, sez. lav., 04/04/2017, (ud. 24/01/2017, dep.04/04/2017),  n. 8716

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MACIOCE Luigi – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere –

Dott. BOGHETICH Elena – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 26504-2012 proposto da:

T.A., C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA C. FRACASSINI N. 18, presso lo studio dell’avvocato FEDERICO

BAILO, rappresentato e difeso dall’avvocato VITO PETRAROTA, giusta

delega in atti;

– ricorrente –

contro

AZIENDA UNITA’ SANITARIA LOCALE BARI;

– intimata –

avverso la sentenza n. 5814/2011 della CORTE D’APPELLO di BARI,

depositata il 10/11/2011 R.G.N. 5325/08;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

24/01/2017 dal Consigliere Dott. ELENA BOGHETICH;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CELESTE Alberto, che ha concluso per la cessazione della materia del

contendere.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con sentenza pubblicata in data 10.11.2011 la Corte di appello di Bari ha respinto l’appello e confermato la sentenza del Tribunale di Trani con la quale è stato dichiarato improcedibile, per difetto di giurisdizione, il ricorso di T.A., erede di T.M. (deceduto l'(OMISSIS)). Il ricorso chiedeva di accertare il diritto di T.M. ad essere reintegrato nel posto di dirigente presso il presidio ospedaliero di (OMISSIS); di dichiarare, in via gradata, il diritto del T. a partecipare al concorso interno da indire per il posto in questione. A motivo della decisione, la Corte territoriale, ha ritenuto rientrare, la fattispecie, nella giurisdizione del giudice amministrativo, essendo stata invocata l’applicazione della L. n. 128 del 1990, art. 28 (che prevedeva la possibilità di regolarizzare gli inquadramenti illegittimi disposti dagli enti pubblici entro il 31.12.1990) e non sussistendo i requisiti previsti dalla L. n. 127 del 1997, art. 6, comma 17, (come modificato dalla L. n. 449 del 1997, art. 32, comma 6) per mettere a concorso – entro il 30.9.1998 – il posto ricoperto dal ricorrente.

Invero, T.M., dipendente della ASL Bari, in servizio presso il presidio ospedaliero di (OMISSIS), era stato inquadrato, con le Delib. n. 1091 del 1982 del Consiglio di amministrazione della ASL, nel 1 livello dirigenziale con la qualifica di capo ufficio segreteria, con effetto giuridico dal 1.1.1980 ed effetto economico dall’1.9.1982. Tale superiore inquadramento era stato annullato dal Comitato regionale di controllo con provvedimenti (n. 3602 del 4.12.1982 e n. 8351 del 23.3.1983) dapprima annullati dal TAR Puglia (sentenza n. 884 del 14.12.1993) ma successivamente ritenuti legittimi dal Consiglio di Stato (sentenza n. 1837/1999). Nelle more del giudizio amministrativo, la ASL – con delibera n. 421 del 29.4.1994 – dava attuazione alla decisione del TAR, ribadendo il riconoscimento, al T., dell’inquadramento disposto con la Delib. n. 1091 del 1982 nella qualifica di Capo ufficio – 1^ livello dirigenziale – con decorrenza 5.11.1992 (data di pronuncia della sentenza del TAR). Successivamente alla decisione del Consiglio di Stato, la ASL – con deliberazione n. 12 dell’1.1.2000 – provvedeva a inquadrare il T. nel livello di provenienza, ossia quale collaboratore amministrativo, con effetto dal 5.11.1992. Il ricorrente adiva, pertanto, il giudice ordinario per l’accertamento del diritto di T.M. ad essere reintegrato nel posto di dirigente, 1^ livello, nonchè per ordinare la sospensione delle attività che la ASL avesse avviato o si apprestasse ad avviare per l’affidamento dell’incarico di capo ufficio segreteria; per dichiarare, in via gradata, il diritto di T.M. a partecipare al concorso interno da indire per il suddetto posto; in via gradata per accertare il diritto di T.M. a partecipare al suddetto concorso.

Il ricorso domanda la cassazione della sentenza della Corte di appello di Bari per tre motivi. La ASL non ha svolto attività difensiva.

La discussione della controversia è stata dapprima fissata per l’udienza del 9.12.2014 e rinviata per la pendenza, avanti alla Corte Costituzionale, della questione della scissione delle date di deposito e di pubblicazione della sentenza impugnata (questione che si poneva nel caso di specie); alla successiva udienza dell’8.7.2015 è stato disposto un ulteriore rinvio, con onere a carico del ricorrente di rinnovare la notifica per cassazione; alla ulteriore udienza del 10.12.2015 il collegio ha ritenuto di rinviare la decisione, revocando implicitamente la precedente ordinanza, in attesa della pronuncia delle Sezioni Unite di questa Corte.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 69, comma 7.

Il ricorrente rileva che la Corte d’appello ha erroneamente ritenuto la giurisdizione del giudice amministrativo senza considerare che il lavoratore ha svolto mansioni dirigenziali dal 1982 fino all’epoca del decesso ((OMISSIS)) e che la fattispecie va valutata nella sua interezza giuridica e fattuale. Considerata, pertanto, la protrazione della vicenda anche oltre il 30.6.1998, ne consegue la giurisdizione del giudice ordinario in applicazione del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 69, comma 7, il quale fissa una proroga della giurisdizione amministrativa esclusiva in materia di pubblico impiego con riferimento alle “questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro” anteriori al 30 giugno 1998.

2. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione della L. n. 128 del 1990.

Il ricorrente deduce che l’iniziale inquadramento del T., seppur oggetto di contestazione, è stato adottato prima della data del 31.12.1990 e quindi rientrava nella previsione della L. n. 128 del 1990, art. 28, comma 2, norma che ha fatto salvi gli inquadramenti del personale stabiliti nei ruoli nominativi regionali approvati e resi esecutivi ai sensi della legislazione vigente alla data del dicembre 1990, senza che possa rivestire rilevanza l’intervento della Corte Costituzionale (sentenza n. 117/1996) che ha limitato la sanatoria alla data del dicembre 1990.

3. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, violazione della L. n. 449 del 1997, della L. n. 127 del 1997 e della L. n. 128 del 1990.

Il ricorrente deduce la ricorrenza di tutti i requisiti previsti dalla L. n. 449 del 1997 per l’attribuzione definitiva (con esclusione di previo concorso) della qualifica dirigenziale, appartenendo, il lavoratore, a qualifica immediatamente inferiore, con anzianità di servizio di oltre cinque anni ed essendosi rispettata la procedura selettiva dettata dalla L. n. 127 del 1997, art. 6, comma 17.

4. Preliminarmente, il ricorso per cassazione deve ritenersi tempestivo alla luce dei principi statuiti dalla recente sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte (del 22/9/2016, n. 18569) con cui è stato affermato che ove risultino impropriamente scissi i due momenti del deposito e della pubblicazione della sentenza il giudice ai fini della verifica della tempestività dell’impugnazione proposta nel termine “lungo” – deve accertare il momento in cui la sentenza è divenuta conoscibile attraverso il deposito ufficiale in cancelleria e l’inserimento di essa nell’elenco cronologico delle sentenze con attribuzione del relativo numero identificativo.

La sentenza impugnata reca in calce l’attestazione del Cancelliere secondo cui la sentenza stessa è stata “consegnata in cancelleria per la pubblicazione” in data 9.11.2011 e “pubblicata” il 10.11.2011. Il ricorso è stato consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica alla ASL in data 10.11.2012; conseguentemente, l’impugnazione – senza necessità di rinnovo della notifica – deve ritenersi tempestiva.

5. Il primo motivo va accolto. Va, invero, rammentata l’autorevole recente pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione secondo cui, in materia di pubblico impiego privatizzato, il D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 69, comma 7, fissa il discrimine temporale per il passaggio dalla giurisdizione amministrativa a quella ordinaria alla data del 30 giugno 1998 con riferimento al momento storico dell’avverarsi dei fatti materiali e delle circostanze in relazione alla cui giuridica rilevanza sia insorta controversia, e, dunque, ove la lesione del diritto sia conseguente all’adozione di uno specifico atto, al momento della sua emanazione, senza che l’eventuale portata retroattiva dello stesso sia idonea ad influire sulla determinazione della giurisdizione (Cass. S.U. n. 10915 del 19/05/2014). Inoltre, sempre ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, è stato affermato che nel caso in cui la lesione del diritto azionato sia stata prodotta da un provvedimento o da un atto negoziale del datore di lavoro, occorre far riferimento alla data di questi ultimi (Cass. S. U. n. 579 del 14/01/2014). Va, infine, considerato che la sopravvivenza della giurisdizione del giudice amministrativo, regolata dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 69, comma 7, costituisce, nelle intenzioni del legislatore, ipotesi assolutamente eccezionale, sicchè, per evitare il frazionamento della tutela giurisdizionale, quando, il lavoratore deduce un inadempimento unitario dell’amministrazione, la protrazione della fattispecie oltre il discrimine temporale del 30 giugno 1998 radica la giurisdizione presso il giudice ordinario anche per il periodo anteriore a tale data, non essendo ammissibile che sul medesimo rapporto abbiano a pronunciarsi due giudici diversi, con possibilità di differenti risposte ad una stessa istanza di giustizia (Cass. S.U. nn. 142 del 07/01/2013, 761/2017). Infine, qualora la lesione del diritto del lavoratore abbia origine da un comportamento illecito permanente del datore di lavoro (nella specie consistente nel denunciato mancato superiore inquadramento professionale, spettante al lavoratore sulla base delle mansioni da lui effettivamente svolte), si deve fare riferimento al momento di realizzazione del fatto dannoso e, quindi, al momento della cessazione della permanenza, con la conseguenza che va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario allorchè tale cessazione sia successiva al 30 giugno 1998 (Cass. S.U. n. 1622 del 27/01/2005).

Applicando tali consolidati orientamenti al caso di specie, deve rilevarsi che la ASL ha adottato il provvedimento di annullamento dell’inquadramento del lavoratore in qualifica superiore nel gennaio del 2000, quindi in data successiva al discrimine temporale fissato dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 69 (norma che ha recepito la disposizione dapprima dettata dal D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 45, comma 17). Il lavoratore ha, inoltre, disimpegnato mansioni corrispondenti al livello superiore per un continuativo periodo posto sia in momento precedente che in epoca posteriore al giugno 1998.

Deve, pertanto, affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario. Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, può – ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2 – decidersi la causa nel merito, in applicazione del principio di ragionevole durata del processo (Cass. S.U. n. 13617/2012).

6. Accolto il primo motivo di ricorso, il secondo motivo resta assorbito nell’effetto rescindente dell’accoglimento del primo mezzo. La sentenza va, quindi, cassata e va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.

7. Non essendo necessari ulteriori accertamenti, vanno esaminati, in sede rescissoria, il secondo ed il terzo motivo di ricorso; detti motivi non appaiono fondati.

8. Invero, il ricorrente invoca l’applicazione e la corretta interpretazione della L. n. 128 del 1990 nonostante la sentenza del Consiglio di Stato (n. 1837/1999), passata in giudicato, abbia statuito su tale profilo sostanziale della controversia ossia sulla legittimità dei provvedimenti del Comitato regionale di controllo che avevano annullato il provvedimento della A.S.L. di superiore inquadramento del T. disposto ai sensi della normativa invocata. Avendo, tale pronuncia, acquistato autorità di cosa giudicata, la delibazione di questa Corte è, sul punto, impedita. Nè risulta essere stata proposta domanda di pagamento delle differenze retributive a titolo di svolgimento di mansioni superiori.

9. In ordine al terzo motivo, la L. n. 449 del 1997, art. 32, comma 13, ha previsto l’applicazione anche al personale non sanitario delle A.S.L. delle procedure di inquadramento dettate dalla L. n. 127 del 1997, dall’art. 6, comma 17, stabilendo un termine di tre mesi (decorrenti dalla data di entrata in vigore della L. n. 127 del 1997, ossia entro il 31.3.1998). L’art. 6, comma 17, innanzi citato prevede: “Entro il 30 settembre 1998 gli enti locali sono tenuti ad annullare i provvedimenti di inquadramento del personale adottati in modo difforme dalle disposizioni del D.P.R. 25 giugno 1983, n. 347, e successive modificazioni ed integrazioni, e a bandire contestualmente i concorsi per la copertura dei posti resisi vacanti per effetto dell’annullamento. Fino alla data di copertura dei posti resisi disponibili per effetto del presente comma, il personale destinatario dei provvedimenti di inquadramento ivi indicati continua a svolgere le mansioni corrispondenti alla qualifica attribuita con detti provvedimenti, mantenendo il relativo trattamento economico. Alla copertura dei posti resisi vacanti per effetto dell’annullamento si provvede mediante concorsi interni per titoli integrati da colloquio ai quali sono ammessi a partecipare i dipendenti appartenenti alla qualifica immediatamente inferiore che abbiano svolto almeno cinque anni di effettivo servizio nella medesima qualifica, nonchè i dipendenti di cui al presente comma anche se provvisti del titolo di studio immediatamente inferiore a quello prescritto per l’accesso alla qualifica corrispondente”.

Come è reso evidente dal tenore lessicale della disposizione normativa, alla copertura dei posti resi vacanti a seguito di annullamento degli inquadramenti illegittimamente disposti l’ente doveva provvedere entro un termine perentorio, tramite indizione di concorso interno, riservato a categorie specifiche di dipendenti (ossia provenienti dalla qualifica immediatamente inferiore, in possesso di almeno cinque anni di svolgimento di effettivo lavoro).

La Corte distrettuale ha fornito una corretta esegesi del testo normativo, rilevando che “Tale norma, al contrario di quella del 1990 numero 128, non dispone una sanatoria indiscriminata, ma un re inquadramento a seguito di concorso interno; i posti in precedenza assegnati illegittimamente avrebbero dovuto essere messi a concorso ed a questo concorso avrebbero avuto diritto di partecipare il personale che in precedenza risultava illegittimamente inquadrato”. Inoltre, emerge chiaramente dalla disposizione legislativa la necessità dell’esercizio del potere di autotutela dell’ente, entro il termine previsto dalla norma (settembre 1998), al fine di rendere vacanti i posti da mettere a concorso (cfr. in tal senso Cass. nn. 13965/2014, 10966/2010); nel caso di specie, peraltro, la Delib. della A.S.L. di annullamento dell’inquadramento illegittimo del T. è intervenuta solamente nel gennaio 2000 ed il concorso interno bandito dalla A.S.L. nel 1998 (n. 1391) non comprendeva, correttamente, questo posto perchè l’Azienda, in esecuzione della pronuncia del TAR Puglia (del dicembre 1993), aveva provveduto a confermare il T. stesso nel superiore inquadramento.

In assenza di partecipazione a concorso interno non può, pertanto, riconoscersi il superiore inquadramento in forza della L. n. 449 del 1997; nè risulta proposta domanda, da parte dell’erede, di risarcimento del danno per la mancata indizione.

10. In conclusione, questa Corte accoglie il primo motivo e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario anche per il periodo precedente al 30.6.1998, assorbito il secondo motivo; rigetta il terzo motivo e, decidendo nel merito, rigetta il secondo motivo.

Nulla sulle spese in assenza del controricorrente.

PQM

La Corte accoglie il primo motivo e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario anche per il periodo anteriore al 30.6.1998, assorbe il secondo motivo, rigetta il terzo e, decidendo ex art. 384 c.p.c., comma 2, rigetta il secondo motivo. Nulla sulle spese.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 24 gennaio 2017.

Depositato in Cancelleria il 4 aprile 2017

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