Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 8675 del 15/04/2011

Cassazione civile sez. trib., 15/04/2011, (ud. 08/02/2011, dep. 15/04/2011), n.8675

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ADAMO Mario – Presidente –

Dott. D’ALONZO Michele – Consigliere –

Dott. PARMEGGIANI Carlo – rel. Consigliere –

Dott. FERRARA Ettore – Consigliere –

Dott. IACOBELLIS Marcello – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 3299-2008 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12 presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrente –

contro

M.V.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 106/2006 della COMM. TRIB. REG. di BARI,

depositata il 07/12/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

08/02/2011 dal Consigliere Dott. CARLO PARMEGGIANI;

udito per il ricorrente l’Avvocato URBANI NERI ALESSIA, che ha

chiesto l’accoglimento;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GAMBARDELLA Vincenzo che ha concluso per l’accoglimento.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

L’Ufficio delle Imposte dirette di Bari notificava in data 23-12-1993 a M.V. avviso di accertamento con il quale contestava la omessa esposizione nella dichiarazione dei redditi del 1986 degli utili ricevuti in quanto socio della società Frantoio Oleario Martino s.r.l., e recuperava a tassazione a fini IRPEF il relativo imponibile, con interessi e sanzioni.

Il contribuente impugnava l’avviso innanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Bari, sostenendone la illegittimità per mancanza di motivazione e la infondatezza nel merito.

La Commissione accoglieva il ricorso nel merito.

Appellava l’Ufficio e la Commissione Tributaria Regionale della Puglia con sentenza n. 106/6/06 in data 17-11-06, depositata il 7-12- 06, respingeva il gravame, confermando la decisione impugnata.

Avverso la sentenza propone ricorso per cassazione la Agenzia delle Entrate, con due motivi.

L’intimato non svolge attività difensiva.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo la Agenzia deduce violazione dell’art. 345 c.p.c. e D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4.

Espone che la Commissione in sentenza aveva affermato la illegittimità dell’avviso di accertamento fondato su documenti sconosciuti al contribuente e non allegati all’atto accertativo”.

Sostiene che la censura è inammissibile in quanto fondata su questione nuova, non dedotta in primo grado, come poteva evincersi dall’atto introduttivo del procedimento fondato esclusivamente su rilievi di merito.

Formula conseguente principio di diritto.

Con il secondo motivo, sostiene violazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 5 e artt. 2729 e 2697 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Rileva che la Commissione ha respinto l’appello in forza della osservazione che anche nel caso che la società avesse realizzato utili maggiori rispetto a quanto esposto nelle scritture contabili, “manca la prova che tali maggiori utili non contabilizzati sono stati effettivamente distribuiti ai soci”.

Sostiene che nel caso di specie, in cui vi è una società di capitali a base ristretta, anche se non è utilizzabile la presunzione legale di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 5, riferita alle società di persone sulla distribuzione degli utili ai soci, vi è tuttavia una presunzione semplice di distribuzione degli utili, a vantaggio dell’Ufficio, idonea a riferire l’onere della prova della mancata percezione degli stessi al contribuente, con conseguente violazione da parte della Commissione dei principi in tema di onere della prova.

Formula conseguente principio di diritto.

Il primo motivo è inammissibile per carenza di autosufficienza.

Anche in caso di “error in procedendo” infatti, incombe al ricorrente l’onere di citare per esteso l’atto su cui il motivo si fonda ed indicare di avere provveduto alla produzione dello stesso atto, obbligatoria a pena di inammissibilità dall’art. 369 c.p.c., comma 11, n. 4, che menziona espressamente gli atti processuali.

Nella specie la enunciazione è meramente generica e l’atto introduttivo del ricorso di primo grado non risulta prodotto.

Il secondo motivo, il cui esame è necessario in quanto risulta dalla sentenza impugnata che la illegittimità del provvedimento impositivo è riferita alla mancanza di prova della distribuzione di utili, e non alle carenze documentali, costituenti argomento di supporto a tale asserzione, è fondato.

E’ infatti principio consolidato che in caso di società di capitali a base ristretta come nella specie il cui il M. risulta essere socio della società Frantoio Oleario Martino s.r.l., con quota di partecipazione del 31,16%, in tema di accertamento delle imposte sui redditi, è legittima la presunzione di attribuzione, ai soci, degli eventuali utili extracontabili accertati, rimanendo salva la facoltà del contribuente di offrire la prova del fatto che i maggiori ricavi non siano stati falli oggetto di distribuzione, per essere stati, invece, accantonati dalla società ovvero da essa reinvestiti.

Il principio si fonda sulla ristrettezza della base sociale e dal vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci che in tale ipotesi caratterizza la gestione sociale. (v. Cass. n. 18640/08;

9519/09; 24321/09).

La Commissione ha quindi fatto malgoverno dei principi sull’onere della prova e pertanto la sentenza deve essere cassata, con rinvio ad altra sezione della Commissione Tributaria Regionale della Puglia, la quale applicherà il suindicato principio (sul presupposto, non esaminato in sentenza, della definitività dell’accertamento in capo alla società sulla sussistenza di utili non contabilizzati) e provvederà anche sulle spese di questa fase di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo di ricorso, accoglie il secondo, cassa in relazione al motivo accolto la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese a diversa sezione della Commissione Tributaria Regionale della Puglia.

Così deciso in Roma, il 8 febbraio 2011.

Depositato in Cancelleria il 15 aprile 2011

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