Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 8530 del 31/03/2017


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Cassazione civile, sez. II, 31/03/2017, (ud. 27/02/2017, dep.31/03/2017),  n. 8530

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente –

Dott. ABETE Luigi – Consigliere –

Dott. SABATO Raffaele – Consigliere –

Dott. SCARPA Antonio – rel. Consigliere –

Dott. BESSO MARCHEIS Chiara – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 19672-2014 proposto da:

L.S., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

D’ARACOELI, 11, presso lo studio dell’avvocato GIOVANNI BATTISTA

BISOGNI, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato

GIANLUIGI TIZZONI;

– ricorrente –

contro

CONSOB – COMMISSIONE NAZIONALE PER LA SOCIETA’ E LA BORSA (OMISSIS),

elettivamente domiciliata in ROMA, V. MARTINI GIOVANNI BATTISTA 3,

rappresentata e difesa dagli avvocati SALVATORE PROVIDENTI, PAOLO

PALMISANO, MARIA LETIZIA ERMETES;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 526/2014 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 06/02/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

27/02/2017 dal Consigliere Dott. ANTONIO SCARPA;

uditi gli Avvocati Bisogni, Providenti e Palmisano;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CAPASSO Lucio, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

L.S. ha proposto ricorso per cassazione, articolato in due motivi (il primo per violazione e falsa applicazione degli artt. 2727 e 2729 c.c. e dell’art. 192 c.p.p., comma 2, il secondo per violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-ter – TUF -, in relazione alla L. n. 689 del 1981, art. 5 e art. 110 c.p.), avverso la sentenza della CORTE D’APPELLO di MILANO n. 526/2014, depositata il 06/02/2014, che aveva rigettato l’opposizione formulata dallo stesso L. avverso la Delib. CONSOB 6 marzo 2013, n. 18488 adottata ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-septies. Con tale Delib, CONSOB aveva ingiunto a L.S. il pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 5.000.000,00, nonchè applicato nei confronti dello stesso la sanzione accessoria di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-quater, comma 1, per la durata di trentasei mesi, in relazione all’illecito di “manipolazione operativa” del mercato, sanzionato dall’art. 187-ter, comma 3, lett. a) e b) del TUF.

Le sanzioni comminate traevano origine dalle indagini condotte dalla Divisione Mercati – Ufficio Insider Trading, della CONSOB, con riguardo ad operazioni poste in essere su azioni Premafin Finanziaria-S.p.A. Holding di partecipazioni sul Mercato Telematico Azionario nel periodo 2 novembre 2009 – 16 settembre 2010.

La Corte d’Appello di Milano, nell’impugnata sentenza, riteneva legittimo il ricorso, nella specie, alla prova presuntiva; tracciava i rapporti professionali e di affari tra il Gruppo L. e d.F.G., trustee unico di The Heritage Trust e asset manager di The Ever Green Security, perciò incaricato della partecipazione in Premafin che faceva capo a detti trust; esprimeva il convincimento che anche successivamente al 2003 – allorquando The Heritage Trust e The Ever Green Security Trust diventarono entrambi “discrezionali” – il d.F. gestì i trust curando gli interessi di L.S., nel senso di mantenere il controllo di una partecipazione in Premafin prossima al 20% del capitale sociale; spiegava le modalità di influenza sul mercato delle condotte in esame, connotate da ordini di acquisto e di vendita delle azioni Premafin, volte a sostenere il valore del titolo; evidenziava come tale sostegno al prezzo delle azioni Premafin fosse altresì finalizzato ad eludere il rischio di reintegro delle garanzie prestate per i finanziamenti bancari concessi a Im.Co. e Sinergia (società inserite nella catena di controllo di Premafin). Quindi, in via presuntiva, la Corte di Milano derivava la riferibilità di tali condotte gestorie del prezzo del titolo Premafin alla volontà di L.S.. La CONSOB – COMMISSIONE NAZIONALE PER LA SOCIETA’ E LA BORSA – resiste con controricorso. Le parti hanno presentato memorie ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Va premesso che, a norma dell’art. 187-duodecies TUF, il presente procedimento di opposizione non possa essere sospeso per la sola pendenza del procedimento penale avente ad oggetto i medesimi fatti o fatti dal cui accertamento dipende la relativa definizione. D’altro canto, il successivo art. 187-terdecies TUF aggiunge altresì che, quando per lo stesso fatto sia stata applicata a carico del reo o dell’ente una sanzione amministrativa pecuniaria, l’esazione della pena pecuniaria e della sanzione pecuniaria dipendente da reato è limitata alla parte eccedente quella riscossa dall’Autorità amministrativa.

L’assenza di una precedente res iudicata sulla medesima condotta illecita di manipolazione del mercato, e, dunque, l’estraneità ai profili inerenti l’ambito di operatività del principio del “ne bis in idem”, priva di rilevo, ai fini della decisione del presente giudizio, la soluzione delle questioni già rimesse alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea dall’ordinanza interlocutoria Cass. Sez. 5, 13/10/2016, n. 20675, e dall’ordinanza interlocutoria Cass. Sez. 2, 15/11/2016, n. 23232.

Il primo motivo di ricorso di L.S. deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 2727 e 2729 c.c. e dell’art. 192 c.p.p., comma 2.

Si assume che il concorso del ricorrente nella contestata manipolazione di mercato sia stato fondato dalla Corte d’Appello di Milano su elementi a carattere inferenziale, mentre il ravvisato interesse del Gruppo L. a sostenere il prezzo del titolo Premafin non può ritenersi di per sè prova del concorso nella manipolazione. Si denuncia altresì che i giudici del merito abbiano presunto non solo la riferibilità delle condotte manipolative a L.S., ma anche la riferibilità a quest’ultimo dei trust ancora dopo il 2003.

Il secondo motivo di ricorso deduce la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-ter (TUF), in relazione alla L. n. 689 del 1981, art. 5 e art. 110 c.p. Viene posto in rilievo come la sentenza impugnata non chiarisca quale contributo abbia apportato L.S. alla commissione dell’illecito di manipolazione del mercato imputato al trustee.

I due motivi di ricorso vanno esaminati congiuntamente, essendo intimamente connessi, e risultano infondati.

Questa Corte ha già avuto modo di affermare, con orientamento che deve essere confermato, come l’illecito di cui al D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187-ter(manipolazione del mercato), non richiedendo particolari qualificazioni soggettive, possa essere integrato da chiunque, e non soltanto da un soggetto qualificato, di tal che l’illecito va ascritto, in via concorsuale, a tutti coloro che, a vario titolo, abbiano concorso alla diffusione delle informazioni, voci o notizie false o fuorvianti, previste dalla norma, vuoi in ragione della qualità personale rivestita in seno alla società, vuoi per il determinante apporto causale concretamente arrecato al processo di ideazione, gestazione, formazione e trasfusione di contenuti da soggetti che siano stati coinvolti da coloro che ricoprivano cariche sociali (Cass. Sez. U, 30/09/2009, n. 20935).

In particolare nel secondo motivo, il ricorso sostiene che la motivazione della Corte d’Appello di Milano non abbia spiegato quale efficienza causale avesse avuto la condotta del L. ai fini della ravvisabilità a suo carico del contestato illecito a titolo concorsuale. La giurisprudenza di questa Corte ha tuttavia più volte chiarito come la L. n. 689 del 1981, art. 5 recepisca i principi fissati in materia di concorso di persone dal codice penale, rendendo applicabile la pena pecuniaria a tutti coloro che abbiano offerto un contributo alla realizzazione dell’illecito, concepito come una struttura unitaria, nella quale confluiscono tutti gli atti dei quali l’evento punito costituisce il risultato, anche se detti atti, atomisticamente considerati, possono non essere illeciti, sempre che sussista nei singoli partecipi la consapevolezza del loro collegamento finalistico, e, cioè, la coscienza e volontà di portare un contributo materiale e psicologico alla realizzazione dell’illecito perseguito da tutti, ove per “contributo alla realizzazione dell’illecito” è rettamente da intendersi non soltanto l’intervento nella fase finale della vicenda sanzionata, ma anche in quella preparatoria purchè teleologicamente collegata alla prima. Il contributo causale del concorrente, rilevante agli effetti della L. n. 689 del 1981, art. 5 può svolgersi pure esclusivamente sul piano psichico (Cass. Sez. 1, 22/09/2006, n. 20696; Cass. Sez. 1, 09/04/1996, n. 3288; Cass. Sez. 1, 18/07/1990, n. 7336). In particolare, il contributo causale del concorrente morale prescinde dalla dimostrazione dell’esistenza di un previo accordo tra i concorrenti, e può manifestarsi attraverso forme differenziate e atipiche, quali l’istigazione o la determinazione all’esecuzione dell’illecito, l’agevolazione alla sua preparazione o commissione, il rafforzamento del proposito dell’autore materiale, la mera adesione o autorizzazione o approvazione, e dunque abbraccia svariate ipotesi di partecipazione nella fase ideativa o preparatoria dell’illecito amministrativo.

La Corte d’Appello di Milano ha evidenziato come d.F.G. sia stato dall’agosto del 1993 trustee unico di The Heritage Trust, trust al quale faceva capo una partecipazione in Premafin originariamente pari all’8,64%, salita poi al 12,15%; lo stesso d.F. era poi divenuto nel 2003 (su incarico del L.) asset manager di The Ever Green Security Trust, il quale deteneva, al 5 luglio 2004, un numero di azioni Premafin equivalente al 14,293% del suo capitale, partecipazione poi consolidatasi al 7,85% al 16 settembre 2010. La stessa sentenza impugnata narrava di come il d.F. avesse riconosciuto nel corso delle audizioni la sua storica amicizia con L.S. e con la sua famiglia; e ricordava che lo stesso d.F. avesse rivestito la carica di amministratore nell’ambito di numerose società del “Gruppo L.”. Questi stretti rapporti personali e professionali fra il d.F. e L.S. consolidavano l’idea che le attività manipolative poste materialmente in essere dal primo dovessero ricondursi alla volontà di L.S., e il ragionamento seguito dalla Corte d’Appello spiega così congruamente su quali elementi di fatto i giudici del merito poggiavano la conclusione per cui l’attuale ricorrente avesse evidentemente sempre potuto svolgere un’attività di apprezzabile sollecitazione idonea ad influenzare la volontà gestoria della partecipazione in Premafin facente capo ai menzionati trust.

La stessa Corte di Milano riferiva altresì le molteplici circostanze da cui desumere che, “anche successivamente al 2003, The Heritage Trust e The Ever Green Security Trust fossero stati gestiti dal d.F. con modalità coerenti con gli interessi di L.S., improntati al mantenimento del controllo di una partecipazione prossima al 20% del capitale sociale di Premafin e, di volta in volta, ridefiniti con tempestività a seconda delle circostanze contingenti”. Anche, infatti, quando il L. non risultava più quale beneficiario formale dei trust, gli stessi mantennero la gestione di un pacchetto di azioni Premafin, di dimensione prossima al 20% del capitale, in perfetta continuità con la precedente gestione del sistema da parte di L..

Concludendo, la Corte d’Appello ha affermato che l’illecito contestato dalla CONSOB a L.S. poggiasse sui seguenti fatti:

“1. la esistenza di una indubbia “attività manipolativa” in relazione al titolo Premafin compiuta dai trust istituiti da L.S. e allo stesso formalmente appartenuti sino al 2003;

2. l’esistenza di garanzie costituite dai titoli Premafin rilasciate a favore delle holding di L.;

3. la indubbia necessità di mantenere alto il valore del titolo Premafin per rispettare i limiti relativi ai covenant finanziari ed evitare il rischio di reintegro delle garanzie nei confronti delle Banche finanziatrici;

4. la oggettiva continuità nella gestione dei trust fra la fase antecedente e quella successiva alla formale uscita di L.S., avendo il d.F., in concreto, gestito tali trust con gli stessi criteri adottati al tempo in cui era trustee L.S.”.

Di tal che, l’unica presunzione che la Corte di Milano riconosce è “la riferibilità di tale condotta a L.S.. Ma tale presunzione trova conforto nel rapporto fiduciario intercorrente fra L. e d.F., nella ammessa circostanza che il d.F. non era un esperto della finanza, nella indubbia sussistenza di un interesse del “Gruppo L.” a sostenere il prezzo del titolo Premafin, nella oggettiva continuità della gestione operata dai trust anche nel periodo successivo alla formale uscita di L.”.

La Corte d’Appello ha in tal modo correttamente esercitato la sua discrezionalità nell’apprezzamento e nella ricostruzione dei fatti, esplicitando il criterio logico posto a base della selezione degli indizi e le ragioni del suo convincimento. In tal senso, il procedimento argomentativo seguito nel provvedimento impugnato è articolato in due momenti valutativi:

1) il primo, di tipo analitico, ha selezionato gli elementi probatori che presentano una positività parziale o almeno potenziale di efficacia probatoria (la sussistenza di condotte di manipolazione del mercato comportanti un anomalo mantenimento dell’andamento – e quindi comunque l’alterazione – del prezzo delle azioni Premafin, condotte imputabili al The Heritage Trust ed al The Ever Green Security Trust; l’esistenza delle garanzie costituite dai titoli Premafin; le necessità operative di mantenere il prezzo dei titoli ad un livello che non pregiudicasse gli accordi con la banche finanziatrici e perciò non aumentasse il rischio di credito; l’oggettiva gestione dei trust ispirata costantemente alla tutela degli interessi patrimoniali di Salvatore L., sia prima che dopo il 2003);

2)il secondo, di tipo sintetico, tendente ad una valutazione complessiva di tutte le emergenze precedentemente isolate, ha accertato che esse fossero concordanti, e, dalla loro combinazione, in un rapporto di vicendevole completamento, ha ricavato validamente la prova presuntiva dell’apporto causale arrecato da L.S. all’ideazione, alla preparazione ed alla gestazione dei contestati fatti di manipolazione del mercato.

Non è sindacabile in sede di legittimità il percorso logico-giuridico adoperato dalla Corte di Milano, atteso che, per la configurazione di una presunzione giuridicamente valida, non occorre certamente che l’esistenza del fatto ignoto rappresenti l’unica conseguenza possibile di quelli noti, secondo un legame di necessarietà assoluta ed esclusiva (sulla scorta della regola della inferenza necessaria), ma è sufficiente che dal fatto noto sia desumibile quello ignoto, alla stregua di un giudizio di probabilità basato sull’ “id quod plerumque accidit” (in virtù della regola dell’inferenza probabilistica), sicchè il giudice può trarre il suo libero convincimento dall’apprezzamento discrezionale degli elementi indiziari prescelti, purchè dotati dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza, mentre è da escludere che possa attribuirsi valore probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici (non essendo, del resto, prospettata in termini di ipoteticità, nella specie, quanto di oggettiva concludenza, l’attribuibilità alle direttive del L. delle condotte gestorie dei trust pur dopo il 2003).

Nè la doglianza di violazione e falsa applicazione degli artt. 2727 e 2729 c.c., quale quella contenuta nel primo motivo di ricorso, può limitarsi ad allegare, nella sostanza, un’erronea ricognizione della fattispecie concreta per la contestata valutazione delle risultanze probatorie di causa, a ciò ostando il nuovo testo dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (applicabile nella specie, ratione temporis), testo che certamente non dà al giudice di legittimità il potere di riesaminare l’intera vicenda processuale sottoposta al suo controllo, e, anzi ancor più affida al giudice di merito in via esclusiva il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di assumere e valutare le prove, di controllarne l’attendibilità e la concludenza, di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad essi sottesi, dando così liberamente prevalenza all’uno o all’altro dei mezzi di prova acquisiti.

Consegue il rigetto del ricorso.

Le spese del giudizio di cassazione vengono regolate secondo soccombenza e liquidate in dispositivo.

Sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, che ha aggiunto il comma 1-quater al testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13 – dell’obbligo di versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione integralmente rigettata.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente a rimborsare alla controricorrente le spese sostenute nel giudizio di cassazione, che liquida in complessivi Euro 30.200,00 di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre a spese generali e ad accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della sezione seconda civile della Corte Suprema di Cassazione, il 27 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 31 marzo 2017

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