Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 8465 del 09/04/2010

Cassazione civile sez. II, 09/04/2010, (ud. 09/03/2010, dep. 09/04/2010), n.8465

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente –

Dott. ODDO Massimo – rel. Consigliere –

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – Consigliere –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

M.G. e G.L. – rappresentati e difesi in

virtù di procura speciale a margine del ricorso dagli avv.ti Amato

Francesco e Gaetano Trovato del Foro di Catania ed elettivamente

domiciliari in Roma, alla via Cola di Rienzo, n. 22, presso l’avv.

Stelio Mangiameli;

– ricorrenti –

contro

Ma.Ag. – rappresentata e difesa in virtù di procura

speciale a margine del controricorso dagli avv.ti Signorelli Elio e

Maria Pia Coco del Foro di Catania ed elettivamente domiciliata in

Roma, alla via Boncompagni, n. 61, presso l’avv. Romana Di Stefano;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Corte d’Appello di Catania n. 7738 del 17

dicembre 2003 – non notificata.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 9

marzo 2010 dal Consigliere dott. Massimo Oddo;

uditi per i ricorrenti gli avv.ti Francesco Amato e Gaetano Trovato;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale dott.

SCARDACCIONE Eduardo Vittorio che ha concluso per il rigetto del

ricorso.

 

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto notificato il 13 febbraio 1995, M.G. e G.L. convennero Ma.Ag. davanti al Tribunale di Catania e domandarono la declaratoria dell’illegittimità della costruzione dalla stessa realizzata sul confine sud con la loro proprietà nella fraz. (OMISSIS), in quanto lo strumento urbanistico consentiva nella zona solo di costruire in appoggio od a distanza di cinque metri dal confine, e la condanna della convenuta alla demolizione dell’opera ed al risarcimento dei danni.

Resistette la Ma. ed il Tribunale con sentenza del 9 giugno 1999, in parziale accoglimento delle domande degli attori, condannò la convenuta ad arretrare il proprio fabbricato sino a cinque metri dal confine.

La decisione, gravata dalla Ma. e, in via incidentale dal M. e dalla G., venne riformata il 17 dicembre 2003 dalla Corte di appello di Catania, che rigettò le domande degli attori, dichiarando assorbito l’esame dell’impugnazione incidentale.

Osservarono i giudici di secondo grado che, consentendo il programma di fabbricazione comunale vigente nell'(OMISSIS), epoca di realizzazione del manufatto della convenuta, di costruire nella zona territoriale omogenea “(OMISSIS)”, nella quale ricadevano i fondi delle parti, in aderenza o ad una distanza non minore di cinque metri dal confine, il proprietario preveniente aveva il diritto di costruire sul confine dei fondi finitimi.

Il M. e la G. sono ricorsi per la cassazione della sentenza con quattro motivi, illustrati da memoria, e la Ma.

ha notificato controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo, il ricorso denuncia la nullità della sentenza impugnata, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 873 c.c., e delle norme regolamentari integrative, avendo riconosciuto il diritto della convenuta preveniente di costruire sul confine, pur non essendo la nozione di costruzione “sul confine” equivalente a quella di costruzione “in aderenza” od a quella di costruzione “in appoggio”, assentita dal locale programma di fabbricazione, e nonostante che il piano regolatore generale approvato nel 1989 e reso esecutivo nel 12 luglio 1991, vigente all’epoca della costruzione, e la presenza sul fondo degli attori di un fabbricato realizzato “lungo una linea spezzata, ora coincidente con il confine, ora no”, imponessero al proprietario del fondo finitimo di rispettare nella costruzione un distacco di cinque metri dal confine. Il motivo è in parte inammissibile ed in altra infondato. E’ inammissibile per la novità della questione laddove fa riferimento alla presenza sul fondo degli attori di un fabbricato realizzato “lungo una linea spezzata, ora coincidente con il confine, ora no”, in quanto introduce in sede di legittimità la valutazione di un fatto che non risulta esaminato nella sentenza impugnata e la cui deduzione nelle anteriori fasi del giudizio non è stata neppure menzionata dai ricorrenti, e per difetto di specificità laddove si limita a contrapporre all’assunto della sentenza che il fabbricato dell’attrice era stato realizzato nel (OMISSIS), e, comunque, nel regime del programma di fabbricazione adottato dal Comune nel 1981, l’affermazione che lo stesso era stato invece costruito nella vigenza del piano regolatore generale reso esecutivo nel 1991.

E’ infondato nella parte in cui assume che la previsione nel programma di fabbricazione di costruire in appoggio non consentisse al la preveniente di realizzare il proprio fabbricato sul confine.

Questa Corte ha ripetutamente affermato il principio che, ove gli strumenti urbanistici stabiliscano determinate distanze delle costruzioni dal confine e nulla aggiungano sulla possibilità di costruire “in aderenza” od “in appoggio”, la preclusione di dette facoltà non consente l’operatività della regola della prevenzione, mentre, nel caso in cui tali facoltà siano previste, si versa in un’ipotesi del tutto analoga a quella disciplinata dall’art. 873 c.c. e segg., con la conseguenza che è consentito al preveniente costruire sul confine, ponendo il vicino, che voglia a sua volta edificare, nell’alternativa di chiedere la comunione del muro e di costruire in aderenza (eventualmente esercitando le opzioni previste dall’art. 875 c.c. ed art. 877 c.c., comma 2) ovvero di arretrare la sua costruzione sino a rispettare la maggiore intera distanza imposta dallo strumento urbanistico (cfr, da ultimo: cass. civ., sez. 2, sent. 30 ottobre 2007, n. 22896; cass. civ., sez. 2, sent. 7 agosto 2002, n. 11899; cass. civ., sez. 2, sent. 13 giugno 1997, n. 5339).

A tale principio, il cui coerente fondamento va condiviso ed al quale va data continuità, si è correttamente adeguata la sentenza impugnata affermando che, essendo prevista dal programma di fabbricazione la possibilità di costruire in aderenza (rectius: in appoggio) ad una di stanza dal confine non minore di cinque metri, legittimamente la convenuta aveva realizzato la propria costruzione sulla parte inedificata del confine tra i fondi.

Con il secondo motivo, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, per violazione degli artt. 342 e 112 c.p.c., essendosi pronunciata su una eccezione del diritto del preveniente di costruire sul confine che il giudice di primo grado aveva rigettato e che la convenuta non aveva riproposto con l’atto di appello.

Il motivo è infondato.

Nel caso di domanda di ripristino delle distanze legali tra le costruzioni, la deduzione del convenuto della conformità dell’opera realizzata alla previsioni dello strumento urbanistico non integra una eccezione in senso proprio, ma si risolve nella mera negazione della sussistenza di una condizione dell’azione proposta nei suoi confronti, la cui carenza è rilevabile dal giudice anche d’ufficio e l’onere della cui prova grava sull’attore che abbia lamentato l’illegittimità della costruzione in relazione alle norme vigenti al tempo della realizzazione (cfr.: cass. civ., sez. 2, sent. 24 giugno 2009, n. 14782; cass. civ., sez. 2, sent. 25 giugno 2001, n. 8661).

Avendo la convenuta censurato entrambi gli argomenti in diritto ed in fatto posti dal giudice di primo grado a sostegno dello accoglimento della domanda degli attori, il thema decidendum devoluto alla Corte di appello comprendeva, quindi, oltre le questioni che costituivano l’antecedente logico della pronuncia, anche tutte quelle attinenti alla fondatezza dell’azione negatoria e nessun limite sussisteva alla verifica in sede di gravame dell’asserito contrasto dell’opera con le norme vigenti disciplinanti le distanze tra le costruzioni. Nè giova, in senso contrario, la trascrizione nel ricorso dell’espressione della sentenza di primo grado: (“… la parte convenuta si è limitata ad eccepire la legittimità della costruzioni in quanto effettuata nel presupposto errato di utilizzo del diritto di prevenzione …”), non potendo da essa di per sè desumersi che il Tribunale abbia risolto negativamente e posto a fondamento della propria decisione, senza impugnazione sul punto, anche la questione relativa al diritto del preveniente di costruire sul confine in forza delle prescrizioni del programma di fabbricazione o di altra norma regolamentare locale. Con il terzo motivo, per violazione dell’art. 345 c.p.c., non avendo rilevato e dichiarato l’inammissibilità del gravame della convenuta, che aveva introdotto per la prima volta nel giudizio di appello il tema della “inesistenza nella specie di intercapedini pericolose”.

Il motivo è infondato. La mancata allegazione e prova da parte della convenuta dell’inesistenza di intercapedini pericolose tra le costruzioni realizzate sui fondi limitrofi costituiva una delle ratio decidendi della sentenza di primo grado e rispetto ad essa era pertinente il motivo di appello che viceversa sottolineva l’inesistenza dei suoi asseriti oneri e l’evidenza della circostanza che tra i due edifici non fronteggiatisi non era ipotizzabile la creazione di intercapedini pericolose.

Va aggiunto che l’inammissibilità di un motivo non comporta anche quella del gravame nel quale è enunciato, quando non si deduca e documenti, come in specie, che l’impugnazione trovava in esso il suo solo sostegno e che non sussiste alcun interesse delle parti a sollevare in sede di legittimità la questione di inammissibilità di un motivo che, nel caso particolare, la sentenza impugnata non ha esaminato e che nessun rilievo a assunto ai fini della decisione. Con il quarto motivo, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5, per omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo, avendo disatteso senza motivare le conclusioni del c.t.u. sulla necessità del rispetto delle norme del p.r.g. approvato con Delib. 14 aprile 1989, n. 32 reso esecutivo il 12 luglio 1991, ed affermato erroneamente che la costruzione era stata realizzata dalla convenuta nell’ (OMISSIS) e che il programma di fabbricazione del 1981 consentiva la costruzione “in aderenza”, anzichè solo “in appoggio”, ed essendosi pronunciata sull’operatività del criterio di prevenzione, anzichè sulla questione dedotta con l’appello dell’inesistenza di intercapedini pericolose.

Il motivo è in parte inammissibile ed in altra infondato.

E’ inammissibile nella parte in cui censura sotto la specie del vizio di motivazione questioni già prospettate nei motivi che lo precedono come violazione e/o falsa applicazione di norme processuali o di diritto sostanziale, in quanto l’omessa, insufficiente od contraddittorietà della motivazione attiene all’accertamento ed alla valutazione dei fatti (decisivi e controversi) e non anche all’interpretazione ed applicazione delle norme giuridiche, che, anche se operate in modo difforme da quanto opinato da un ausiliario del giudice, vanno denunciate in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4.

E infondato quando riconduce la realizzazione del fabbricato della convenuta alla vigenza del piano regolatore approvato nell’aprile 1989 e, reso esecutivo il 12 luglio 1991, senza dedurre che la costruzione era stata realizzata successivamente a tale ultima data, decorrendo da essa l’efficacia del nuovo strumento urbanistico (cfr.

da ultimo: cass. civ., sez. 2, sent. 28 gennaio 2009, n. 2149).

All’inammissibilità od infondatezza dei motivi seguono il rigetto del ricorso e la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio, liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese del giudizio, che liquida in complessivi Euro 2.200,00, di cui Euro 200,00 per spese vive, oltre spese generali, iva, cpa ed altri accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 9 marzo 2010.

Depositato in Cancelleria il 9 aprile 2010

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