Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 8362 del 12/04/2011

Cassazione civile sez. II, 12/04/2011, (ud. 24/01/2011, dep. 12/04/2011), n.8362

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente –

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – rel. Consigliere –

Dott. PETITTI Stefano – Consigliere –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

S.C. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA PAOLO EMILIO 20, presso lo studio dell’avvocato SIGISMONDI

IDA, rappresentato e difeso dall’avvocato BRUSCHETTA FRANCESCO;

– ricorrente –

contro

SB.AN. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA CARLO MIRABELLO N. 23, presso lo studio dell’avvocato

NATALE MICHELA, rappresentato e difeso dall’avvocato FORTINO

GIUSEPPE; SBERNA VIAGGI SRL P.I. (OMISSIS), in persona del legale

rappresentante pro tempore Sb.Sa., elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA CARLO MIRABELLO 23, presso lo studio

dell’avvocato NATALE MICHELA, rappresentato e difeso dall’avvocato

FORTINO GIUSEPPE;

– controricorrente –

e contro

SB.SA. (OMISSIS), + ALTRI OMESSI

;

– intimati –

avverso la sentenza n. 226/2005 della CORTE D’APPELLO di MESSINA,

depositata il 13/04/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

24/01/2011 dal Consigliere Dott. ETTORE BUCCIANTE;

udito l’Avvocato Fortino Giuseppe per la Sberna Viaggi srl e per

Sb.An., che si riporta agli atti;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FEDELI Massimo che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza non definitiva del 24 gennaio 2002 il Tribunale di Patti – adito da S.C. nei confronti della s.n.c. F.lli Sberna, nonche’ di Sb.An., Sb.Sa., + ALTRI OMESSI dichiaro’ nullo, in quanto implicante un patto commissorio, l’atto pubblico del 30 settembre 1982, con cui l’attore aveva ceduto ad Sb.An. la propria quota di partecipazione nella societa’ suddetta.

Impugnata dalla s.r.l. Sberna Viaggi (gia’ s.n.c. F.lli Sberna), da Sb.An., + ALTRI OMESSI la decisione e’ stata riformata dalla Corte d’appello di Messina, che con sentenza del 13 aprile 2005 ha dichiarato prescritto il diritto fatto valere da S.C. e conseguentemente ha respinto la domanda che il Tribunale aveva accolto.

Contro tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione S. C., in base a tre motivi. Si sono costituiti con distinti controricorsi la s.r.l. Sberna Viaggi e Sb.An.. Non hanno svolto attivita’ difensive in sede di legittimita’ S. S., + ALTRI OMESSI Sb.An. ha presentato una memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo di ricorso S.C. deduce che nel giudizio di secondo grado il contraddittorio non e’ stato integro, poiche’ l’atto di citazione in appello non e’ stato notificato ad sb.an..

L’assunto va disatteso.

Risulta dagli atti di causa – che questa Corte puo’ direttamente prendere in esame, stante la natura del vizio denunciato – che nel promuovere la causa l’attore, oltre a chiedere in via principale la dichiarazione di nullita’ del contratto in questione, aveva proposto una domanda subordinata, intesa ad ottenere: che fosse accertato l’obbligo, assunto da Sb.An. con una scrittura privata del 28 dicembre 1984 firmata anche dagli altri soci della s.n.c. F.lli Sberna, di ritrasmettere a S.C. o a persona da nominare la quota oggetto della precedente cessione, verso restituzione del prezzo con gli interessi; che il trasferimento fosse pronunciato in favore di sb.an., citata in giudizio per manifestare la sua volonta’ di accettazione dell’acquisto.

Su quest’ultima domanda non si sarebbe potuto provvedere, se non con la partecipazione al giudizio di sb.an., nella cui sfera giuridica l’eventuale decisione positiva era destinata a incidere. Tale necessita’ e’ pero’ venuta meno in secondo grado, poiche’ S.C., pur non avendo l’onere di impugnare in via incidentale la sentenza del Tribunale, era tenuto tuttavia, per evitare la presunzione di rinuncia sancita dall’art. 346 c.p.c., a riproporre espressamente la domanda subordinata suddetta, che era rimasta superata dall’accoglimento della principale (cfr., tra le piu’ recenti, Cass. 11 giugno 2010 n. 14086 e, con specifico riferimento alle domande subordinate non accolte perche’ assorbite, Cass. 14 dicembre 2005 n. 27570). Ma cio’ non e’ avvenuto, poiche’ S.C. si e’ limitato a contrastare il gravame proposto dalla s.r.l. Sberna Viaggi e da Sb.An., sicche’ le questioni relative al patto di retrocessione sono rimaste estranee alla materia del contendere devoluta nel giudizio di secondo grado, nel quale pertanto sb.an. non era litisconsorte necessaria, non dovendosi adottare alcuna decisione che potesse riguardarla.

Il secondo motivo di ricorso attiene alla prescrizione del diritto fatto valere dall’attore, che la Corte d’appello ha dichiarato estinto, osservando che “l’imprescrittibilita’ dell’azione di nullita’ non comporta … anche l’imprescrittibilita’ dei diritti negati, impediti o comunque pregiudicati dal contratto nullo (v.

Cass. n. 1043/81; Cons. St. sez. 5^ n. 166/98)”, come appunto il diritto di cui S.C. aveva chiesto la tutela, consistente “nella pretesa … di rientrare nella titolarita’ della quota sociale trasferita al di lui fratello”: diritto soggetto alla prescrizione quinquennale stabilita dall’art. 2949 c.c., che si era compiuta quando la causa e’ iniziata.

Tra le diverse doglianze formulate dal ricorrente con il motivo di impugnazione in esame, deve essere presa in considerazione prioritariamente, per il suo carattere preliminare ed assorbente, quella con cui si contesta che fosse applicabile nella specie il principio richiamato dalla Corte d’appello, dato che “l’azione promossa dallo S.C. tendeva (e tende) a rimuovere il contratto nullo con il ripristino della situazione quo ante e non a far valere effetti in qualche modo dissimulati”.

La censura e’ fondata, poiche’ S.C. aveva chiesto al Tribunale, in via principale, di “riconoscere e dichiarare nullo l’atto di cessione di quota sociale stipulato in data 30/9/82 in quanto negozio in frode alla legge, integrante il divieto di patto commissorio ai sensi e per gli effetti degli artt. 1344, 1500, 2744 c.c.” e “conseguentemente riconoscere e dichiarare che la titolarita’ della quota ceduta non e’ mai uscita dalla sfera giuridica del sig. S.C. al quale vanno riconosciuti tutti i diritti ad essa inerenti nonche’ il risarcimento dei danni, cagionati dall’illegittima cessione e che saranno quantificati in corso di causa”. L’argomentazione svolta dalla Corte d’appello si attaglia a quest’ultima richiesta, ma non alle altre suddette domande, proponendo le quali l’attore non aveva agito per la tutela di diritti ulteriori, che fossero stati “negati, impediti o comunque pregiudicati dal contratto nullo”, bensi’ per l’affermazione dell’invalidita’ del negozio, la quale di per se’ comportava il riconoscimento in S.C. della qualita’ di titolare della quota sociale che aveva trasmesso ad Sb.An.. Ne’ quindi e’ pertinente il richiamo, contenuto nella sentenza impugnata, al precedente di questa Corte, con il quale si e’ riconosciuta la prescrizione del diritto di’ un avvocato a percepire dal cliente un supplemento di onorari, oltre quelli che gli erano stati corrisposti in base a un patto nullo, perche’ derogatorio al principio dei minimi tariffari: si trattava in tal caso di una richiesta con finalita’ acquisitiva, mentre quella avanzata da S.C. era intesa puramente alla conservazione di cio’ che non era mai validamente uscito dal suo patrimonio.

Con il terzo motivo di ricorso vengono mosse contestazioni a quanto il giudice a quo ha osservato sul merito della domanda di nullita’, che ha ritenuto infondata.

La censura deve essere dichiarata inammissibile, in applicazione del principio enunciato da questa Corte (v., per tutte, Cass. 9 aprile 2009 n. 8676) a proposito delle argomentazioni svolte dal giudice ad abundantiam, come appunto quelle di cui si tratta, che espressamente sono state esposte dalla Corte d’appello anche se “l’accoglimento del primo motivo di gravame esonera ovviamente il giudice del riesame dal delibare le altre doglianze mosse dagli appellanti alla impugnata sentenza”: argomentazioni che non costituiscono quindi la ratio della decisione, non avendo spiegato alcuna influenza su di essa, sicche’ non sono produttive di effetti negativi per S.C., che comunque sarebbe rimasto soccombente e che pertanto difetta di interesse ad impugnarle.

Rigettato pertanto il primo motivo di ricorso, accolto il secondo e dichiarato inammissibile il terzo, la sentenza impugnata va cassata con rinvio ad altro giudice, che si designa nella Corte d’appello di Catania, cui viene anche rimessa la pronuncia sulle spese del giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

LA CORTE rigetta il primo motivo di ricorso; accoglie il secondo; cassa la sentenza impugnata; rinvia la causa alla Corte d’appello di Catania, cui rimette anche la pronuncia sulle spese del giudizio di legittimita’.

Così deciso in Roma, il 24 gennaio 2011.

Depositato in Cancelleria il 12 aprile 2011