Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 8273 del 07/04/2010

Cassazione civile sez. II, 07/04/2010, (ud. 09/03/2010, dep. 07/04/2010), n.8273

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIOLA Roberto – Presidente –

Dott. ODDO Massimo – rel. Consigliere –

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – Consigliere –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

G.C., G.T., G.A., A.

V., G.G., G.M.G., gli ultimi

tre quali eredi di Gi.Ca. – tutti rappresentati e difesi

dall’avv. Giacomo D’Asaro del Foro di Palermo ( G.T.,

G.A., A.V. e G.M.G. in

virtù di procura speciale a margine del ricorso; G.G.

di procura speciale con firma autenticata l’8 febbraio 2005 dal

notaio Orzi di Viterbo; G.C. di procura speciale con

firma autenticata per notaio Pennacchio di Roma il 14 febbraio 2000)

ed elettivamente domiciliati in Roma, alla del Fante, n. 2, presso

l’avv. Giovanni Palmeti;

– ricorrenti –

contro

L.P.A., L.P.C., La.Po.Al., L.

P.G., L.P.M. e L.P.C., tutti nella

qualità di eredi di L.P.G. – rappresentati e difesi in

virtù di procura speciale a margine del controricorso dall’avv.

SPARTI Roberto del Foro di Palermo ed elettivamente domiciliati in

Roma, alla via Novenio Bucchi, n. 7, presso l’avv. Franco Cannizzaro;

– controricorrenti –

avverso la sentenza della Corte d’Appello di Palermo n. 685 del 7

giugno 2004 – notificata il 4 gennaio 2005.

Udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 9

marzo 2010 dal Consigliere Dott. Massimo Oddo;

udito per i ricorrenti l’avv. Giacomo D’Asaro;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SCARDACCIONE Eduardo Vittorio, che ha concluso per l’accoglimento del

secondo e terzo motivo di ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto notificato il 7 novembre 1977, L.P.G. convenne R.M.G. e Ca., C., A., C. e G.T. davanti al Tribunale di Agrigento e domandò: 1) l’accertamento del suo diritto di: a) estendere il fabbricato in corso di costruzione sul proprio fondo sino ad aderire al muro perimetrale nord dell’edificio realizzato dai convenuti sul fondo finitimo ad una distanza dal confine comune inferiore a quella di quattro metri stabilita nel regolamento edilizio comunale; b) abbattere il muro di cinta al confine tra i fondi; c) chiudere con la costruzione in aderenza le aperture presenti nel detto muro perimetrale; 2) il trasferimento in suo favore del suolo compreso tra il muro di cinta al confine e quello perimetrale dei convenuti, al quale il fabbricato in corso di costruzione avrebbe aderito, e la determinazione della relativa indennità; 3) la condanna dei convenuti: a) alla chiusura delle vedute non occluse dalla costruzione in aderenza, ma risultanti ad una distanza dal suo fabbricato inferiore a quella legale; b) “al risarcimento del danno complessivo” da lui subito.

Resisterono la R. ed i G., ad eccezione di Corrado ed G.A., che rimasero contumaci, e con sentenza del 7 aprile 1988 il Tribunale rigettò le domande del La Porta. La decisione, gravata dall’attore, venne riformata dalla Corte di appello di Palermo, che, con sentenza non definitiva del 12 ottobre 1992, dichiarò il diritto del La Porta ad estendere il proprio fabbricato fino ad aderire al muro perimetrale dell’edificio dei convenuti e con contestuale ordinanza rimise la causa in istruttoria per la determinazione del valore del loro suolo da occupare e del danno ad essi imputabile (maggiori costi di costruzione e mancato reddito dell’immobile) per il ritardo nella realizzazione del fabbricato. I ricorsi per la cassazione della sentenza vennero dichiarati inammissibili il 13 maggio 1997 e la Corte di appello, con decisione definiti va del 7 giugno 2004, condannò Ca., C., T., A. e G.C., in solido, al pagamento in favore del La Porta della complessiva somma di Euro 207.547,05 a titolo di risarcimento dei danni, oltre interessi legali dalla sentenza al saldo.

Premesso che il piano regolatore generale entrato in vigore il 29 dicembre 1982 aveva vietato di costruire sul confine od in aderenza nella zona in cui si trovavano gli immobili oggetto di causa, osservarono i giudici di secondo grado che nella controversia residuava l’esame della sola domanda risarcitoria dell’attore e che i danni richiesti dovevano essere liquidati in misura corrispondente al valore della parte del fabbricato che egli avrebbe potuto tempestivamente realizzare sul suolo dei convenuti se essi avessero aderito all’interpello per il suo acquisto entro il termine loro assegnato del 5 gennaio 1978. G.C., T. ed A., nonchè A.V. e G. e G.M. G., quali eredi di Gi.Ca., sono ricorsi con tre motivi per cassazione della sentenza ed A., C., Al., M. e L.P.C., quali eredi di L.P. G., hanno resistito con controricorso.

Tutte le parti hanno depositato memorie.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo, il ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 345 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5, perchè la sentenza impugnata si è pronunciata su una domanda di risarcimento del danno conseguente all’impossibilità di realizzare il fabbricato in aderenza, sopravvenuta nel corso del giudizio di primo grado a seguito dell’entrata in vigore del nuovo piano regolatore comunale, che l’attore aveva formulato inammissibilmente per la prima volta in grado di appello. Con il secondo motivo, la violazione e falsa applicazione degli artt. 2043, 2697 e 1223 c.c., ed il vizio di motivazione, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, in quanto ha omesso di indicare il titolo della responsabilità ed il nesso eziologico tra il danno liquidato ed un fatto doloso o colposo dei convenuti, ai quali l’attore non aveva mai chiesto la cessione volontaria del suolo e che si erano opposti in giudizio alla sua pretesa facendo valere l’incertezza interpretativa delle norme sulle quali era fondata.

Con il terzo motivo, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5, giacchè ha ravvisato un rapporto causale tra la condotta dei convenuti e l’impossibilità di costruire in aderenza al loro fabbricato, benchè non fosse loro imputabile il relativo divieto contenuto nel nuovo piano regolatore comunale ed essi avessero esercitato il diritto a difendere la loro proprietà di fronte ad una pretesa opinabile dell’attore.

Il primo motivo è fondato.

Nel caso di realizzazione di una costruzione a distanza inferiore a quella stabilita dall’art. 873 c.c., o da una norma regolamentare integrativa, il proprietario del fondo finitimo, che abbia optato, a norma degli artt. 875 ed 877 c.c., comma 2, per fabbricare in appoggio od aderenza alla costruzione già realizzata, non può chiedere nessuna delle tutele previste dall’art. 872 c.c., giacchè sono incompatibili con la scelta effettuata non solo l’azione diretta alla riduzione in pristino, ma anche quella di risarcimento del danno, restandone il fondamento interamente assorbito dall’ampliamento, anzichè diminuzione, dell’originaria capacità edificatoria del fondo stesso.

Esattamente, quindi, i giudici di appello hanno interpretato nella sentenza non definitiva, senza censura sul punto, la domanda dell’attore di condanna dei “convenuti in solido, equitativamente, al risarcimento del danno complessivo subito dal concludente”, come diretta al ristoro dei maggiori costi di costruzione e della mancata percezione del reddito del fabbricato per la resistenza dei convenuti al riconoscimento del diritto di fabbricare in aderenza, e conseguentemente escluso, in quella definitiva, che la sopravvenuta impossibilità del riconoscimento consentisse di liquidare “il cd.

mancato reddito rappresentato dall’omesso conseguimento dei frutti”, che l’attore si riprometteva dall’estensione del fabbricato oltre i confini del suo fondo.

Erroneamente, invece, hanno recepito un mutamento dei fatti costitutivi dell’azione ed assentito, anche se nel regime anteriore alla novella del 26 novembre 1990, n. 355, e per un evento sopravvenuto, ad una modifica dell’oggetto sostanziale della pretesa risarcitoria e dei termini della controversia, riconoscendo a fondamento dell’azione una causa petendi diversa da quella originaria ed attribuendo all’attore un danno non enunciato nell’atto di citazione e comunque, non richiesto nel giudizio di primo grado.

In particolare, hanno ignorato che il divieto di costruire in aderenza nella zona in cui erano compresi i fondi delle parti, introdotto nel 1982 dal nuovo piano regolatore comunale, comportava l’infondatezza di tutte le domande dell’attore, compresa quella risarcitoria, ed hanno evocato un danno patrimoniale per la perdita della possibilità di conseguire un vantaggio economico, che era ontologicamente diverso da quello domandato originariamente per la pretestuosità della resistenza dei convenuti alla pretesa dell’attore, in quanto fondato sull’essere venuto meno il diritto a costruire in aderenza ed all’occupazione di parte del fondo limitrofo e su di un nesso di causalità tra tale evento ed un fatto doloso o colposo dei proprietari confinanti. Alla fondatezza del primo motivo, per essersi la Corte di appello pronunciata oltre i limiti delle domande dell’attore e, in ogni caso, su una domanda il cui esame le era preluso dalla formulazione per la prima volta nel giudizio di secondo grado, seguono l’assorbimento dell’esame degli altri e la cassazione senza rinvio della sentenza impugnata, in quanto l’accertata impossibilità di costruire in aderenza ha esaurito la materia del contendere e la possibilità di una prosecuzione del processo.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio di appello e di quello di legittimità.

P.Q.M.

Accoglie il primo motivo di ricorso e dichiara assorbito l’esame degli altri.

Cassa senza rinvio la sentenza impugnata e compensa tra le parti le spese del giudizio di appello e di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 9 marzo 2010.

Depositato in Cancelleria il 7 aprile 2010