Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 8239 del 24/03/2021

Cassazione civile sez. trib., 24/03/2021, (ud. 20/11/2020, dep. 24/03/2021), n.8239

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE MASI Oronzo – Presidente –

Dott. LO SARDO Giuseppe – Consigliere –

Dott. MONDINI Antonio – Consigliere –

Dott. DELL’ORFANO Antonella – Consigliere –

Dott. D’ORIANO Milena – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 12461/2017 R.G. proposto da:

S.R.M., elett.te domiciliato in Roma, alla via Appia

Nuova n. 612, presso lo studio dell’avv. Silvia Denora, unitamente

all’avv. Mariarita Giommoni da cui è rapp.to e difeso come da

procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore p.t., elett.te

domiciliata in Roma, alla ò via dei Portoghesi n. 12, presso

l’Avvocatura Generale dello Stato, che la rappresenta e difende, ope

legis;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1967/5/16 della Commissione Tributaria della

Toscana, depositata il 9/11/2016, non notificata;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

20 novembre 2020 dalla Dott.ssa Milena d’Oriano.

Fatto

RITENUTO

che:

1. con sentenza n. 1967/5/16, depositata il 9 novembre 2016, non notificata, la Commissione Tributaria della Toscana accoglieva l’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate avverso la sentenza n. 384/5/15 della Commissione Tributaria di Arezzo, con compensazione delle spese di lite;

2. il giudizio aveva ad oggetto l’impugnazione di un avviso di accertamento con il quale l’Agenzia delle Entrate aveva attribuito la categoria A/1, classe 2, rendita di Euro 3.356,97, ad un immobile di proprietà di S.R.M. proposto con procedura DOCFA in categoria A/7, classe 2, rendita pari ad Euro 1.704,31;

3. la CTP aveva accolto il ricorso, previa comparazione con fabbricati similari, mentre la CTR, in riforma di tale decisione aveva confermato la legittimità dell’avviso tenuto conto delle caratteristiche dell’immobile, descritto come abitazione signorile, di ampie dimensioni (20 vani, per una superficie lorda di mq 449), dotato di impianti, spazio verde, parcheggio auto e dipendenze esclusive;

4. avverso la sentenza di appello il contribuente proponeva ricorso per cassazione, consegnato per la notifica in data 8 maggio 2017, affidato a due motivi;

l’Agenzia resisteva con controricorso.

Diritto

CONSIDERATO

che:

1. con il primo motivo il S. deduce la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 31 e 61, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, lamentando di non aver ricevuto dalla segreteria della CTR l’avviso di trattazione dell’udienza, pur risultando tempestivamente costituito in appello;

2. con il secondo motivo denuncia la violazione e falsa applicazione della L. n. 212 del 2000, art. 7 e della L. n. 241 del 1990, art. 3 e dei principi in tema di motivazione degli atti, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, censurando l’impugnata sentenza per aver omesso di pronunciarsi sulla questione riproposta del difetto di motivazione dell’atto impugnato.

3. con ordinanza interlocutoria del 25 ottobre 2019 veniva disposta da questa Corte l’acquisizione del fascicolo di ufficio relativo ai giudizi di merito.

Osserva che:

1. Preliminarmente va rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per cassazione, sollevata dall’Agenzia in sede di controdeduzioni, per inesistenza della notifica effettuata alla sola Avvocatura Generale dello Stato e non anche presso l’ufficio periferico dell’Agenzia che ha emesso l’atto, sebbene lo stesso non fosse stato rappresentato dall’Avvocatura nelle fasi di merito.

1.2 Va data infatti continuità al principio affermato dalle Sez. U con la sentenza n. 22641 del 2007, alle cui ampie motivazioni questo Collegio si riporta, e da cui non risultano offerti elementi per discostarsi, secondo cui:” In tema di contenzioso tributario, qualora nel giudizio di merito l’Agenzia delle entrate non sia stata rappresentata dall’Avvocatura dello Stato, è nulla, e non inesistente, la notifica del ricorso per cassazione effettuata presso l’Avvocatura dello Stato, non potendosi escludere l’esistenza di un astratto collegamento tra il luogo di esecuzione della notifica ed il destinatario della stessa, in considerazione delle facoltà, concesse all’Agenzia dal D.Lgs. 30 luglio 1999, n. 300, art. 72, di avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura. Tale nullità, inoltre, può essere sanata sia nel caso in cui l’Agenzia si costituisca senza sollevare eccezioni al riguardo, sia per effetto di rinnovazione della notifica, ai sensi dell’art. 291 c.p.c.”.

Nella specie l’Agenzia si è tempestivamente costituita ed ha compiutamente articolato le sue difese, con conseguente sanatoria della pur esistente nullità della notifica.

2. Il primo motivo di ricorso merita accoglimento.

2.1. Il motivo è specifico perchè la parte ricorrente, che deduce di non aver ricevuto l’avviso di trattazione del giudizio di appello, seppure tempestivamente costituita, ha indicato gli elementi individuanti e caratterizzanti il “fatto processuale” di cui richiede il riesame, ed illustrato la corretta soluzione rispetto a quella erronea praticata dai giudici di merito, in modo da consentire alla Corte investita della questione, secondo la prospettazione alternativa del ricorrente, la verifica della sua esistenza e l’emenda dell’errore denunciato.

Si ricorda che “Quando, con il ricorso per cassazione, venga dedotto un “error in procedendo”, il sindacato del giudice di legittimità investe direttamente l’invalidità denunciata, mediante l’accesso diretto agli atti sui quali il ricorso è fondato, indipendentemente dalla sufficienza e logicità della eventuale motivazione esibita al riguardo, posto che, in tali casi, la Corte di cassazione è giudice anche del fatto” (vedi da ultimo Cass. n. 20716 del 2018).

Nella specie la verifica va effettuata nel fascicolo d’ufficio, e non in quello di parte, sicchè è sufficiente la richiesta di trasmissione ex art. 369 c.p.c., comma 3; il diverso onere di cui all’art. 366 c.p.c., n. 6, posto a pena d’inammissibilità del ricorso, di specifica indicazione degli atti processuali e dei documenti sui quali il ricorso si fonda, nonchè dei dati necessari all’individuazione della loro collocazione quanto al momento della produzione nei gradi dei giudizi di merito, rileva infatti solo per gli atti del fascicolo di parte.

3. Tanto premesso, dall’esame del fascicolo di ufficio risulta che l’avviso di trattazione dell’udienza pubblica di appello è stato inviato in data 20-9-2016 solo all’appellante Agenzia delle Entrate-Ufficio provinciale di Arezzo, e non anche all’appellato S., pur regolarmente costituito, che pertanto, rimasto ignaro della fissazione, effettivamente è stato privato della possibilità di presentare documenti e memorie del D.Lgs. n. 546 del 1992, ex art. 32, applicabile anche ai giudizi di appello in relazione al richiamo operato dal medesimo decreto, art. 61, nomchè di illustrare le sue ragioni in sede di discussione orale.

Per orientamento consolidato di questa Corte “Nel processo tributario, la comunicazione della data di udienza, ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 31, applicabile anche ai giudizi di appello in relazione al richiamo operato dal medesimo decreto, art. 61, adempie ad un’essenziale funzione di garanzia del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, sicchè l’omessa comunicazione alle parti, almeno trenta giorni prima, dell’avviso di fissazione dell’udienza di discussione, determina la nullità della decisione comunque pronunciata. (Vedi Cass. n. 12683 e n. 13386 del 2020; n. 18279 del 2018; n. 1786 del 2016; n. 11487 del 2013).

Nè rileva se la trattazione sia in udienza pubblica o in camera di consiglio perchè la possibilità di presentare memorie o documenti ex art. 32 sussiste in entrambi i casi, ed anzi è possibile chiedere l’udienza pubblica con istanza notificata entro dieci giorni prima dell’udienza di trattazione.

4. Nella specie non risulta poi applicabile altro orientamento secondo cui “Nel processo tributario, la trattazione dell’appello in pubblica udienza, senza preventivo avviso alla parte, costituisce una nullità processuale che travolge, per violazione del diritto di difesa, la sentenza successiva, ma non determina la retrocessione del processo alla commissione tributaria regionale, ove non siano necessari accertamenti di fatto nel merito e debba essere decisa una questione di mero diritto, atteso che il principio costituzionale della ragionevole durata del processo impedisce di adottare decisioni che, senza utilità per il diritto di difesa o per il rispetto del contraddittorio, comportino l’allungamento dei tempi del giudizio.”(Vedi Cass. n. 27496 del 2014 e Cass. n. 19579 del 2018 in caso di trattazione del ricorso in camera di consiglio invece che alla pubblica udienza, in presenza di un’istanza di una delle parti ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 33).

Premesso che il principio del doppio grado di giurisdizione non è coperto da garanzia costituzionale, e che il diritto di difesa può essere ampiamente salvaguardato dalla previsione del potere dovere del giudice di appello di decidere la causa nel merito, la retrocessione del processo al grado precedente risulta infatti superflua sono allorchè non siano necessari accertamenti di fatto nel merito o debba essere decisa una questione di mero diritto.

Ebbene la presente controversia aveva ad oggetto proprio un accertamento in fatto: tutti i motivi di impugnazione fatti valere dall’Agenzia si incentravano infatti sulle caratteristiche strutturali ed architettoniche dell’unità abitativa oggetto del ricorso e sulla sua comparazione con unità similari; l’appello poi non è stato accolto su questioni di diritto ma all’esito di una verifica attinente alle caratteristiche oggettive dell’immobile ritenute rilevanti ai fini della rendita attribuita.

Indubbio pertanto che la parte, rispetto a tali deduzioni di merito, in conseguenza del mancato avviso dell’avvenuta fissazione dell’udienza, abbia subito, come dedotto, un vulnus al suo diritto di difesa, in quanto privata della possibilità di presentare documenti, memorie aggiuntive o di partecipare alla discussione orale sulla quaestio facti controversa.

5. Nè, per lo stesso motivo (quello della necessità di un accertamento in fatto), può ritenersi l’inammissibilità del ricorso in cassazione con cui la parte, come avvenuto nella specie, si sia limitata a far valere il vizio procedurale senza riproporre i motivi attinenti al merito.

L’art. 384 c.p.c., comma 2, limita infatti la possibilità di un giudizio rescissorio dinanzi alla Corte di cassazione (c.d. cassazione sostitutiva) ai soli casi in cui ai fini della decisione nel merito “non siano necessari ulteriori accertamenti di fatto”.

5.1 E’ noto che in tema di appello costituisce orientamento consolidato quello secondo cui “E’ ammissibile l’impugnazione con la quale l’appellante si limiti a dedurre soltanto i vizi di rito avverso una pronuncia che abbia deciso anche nel merito in senso a lui sfavorevole solo ove i vizi denunciati comporterebbero, se fondati, una rimessione al primo giudice ai sensi degli artt. 353 e 354 c.p.c.; nelle ipotesi in cui, invece, il vizio denunciato non rientra in uno dei casi tassativamente previsti dagli artt. 353 e 354 cit., è necessario che l’appellante deduca ritualmente anche le questioni di merito, con la conseguenza che, in tali ipotesi, l’appello fondato esclusivamente su vizi di rito, senza contestuale gravame contro l’ingiustizia della sentenza di primo grado, dovrà ritenersi inammissibile, oltre che per difetto di interesse, anche per non rispondenza al modello legale di impugnazione” (Vedi Cass. S.U. n. 12541 del 1998; n. 19159 del 2005; n. 2053 del 2010; n. 3718 del 2011; n. 14167 del 2014; n. 2682 e n. 24612 del 2015; n. 2302 e n. 4515 del 2016; n. 20799 del 2018).

L’appello costituisce un giudizio a contenuto complesso che secondo il principio dell’assorbimento dei motivi di nullità in motivi d’impugnazione (art. 161 c.p.c.) – cumula di regola, innanzi allo stesso giudice, la fase rescindente e quella rescissoria, salvo che non ricorra alcuna delle ipotesi eccezionali, dalla legge tassativamente elencate, di prevista limitazione dei poteri del giudice del secondo grado al solo iudicium rescindens, in conseguenza di un prefigurato motivo di rimessione della causa al primo giudice.

5.2 A maggior ragione nel giudizio di cassazione, ove la regola permane quella del giudizio rescindente e la fase rescissoria meramente eventuale, deve ritenersi l’ammissibilità dell’impugnazione con cui il ricorrente si limiti a dedurre soltanto vizi di rito, idonei a determinare una nullità insanabile, avverso una pronuncia che abbia deciso anche nel merito in senso a lui sfavorevole, nel caso in cui i vizi di merito se denunciati avrebbero comunque comportato un rinvio al giudice di pari grado a quello che ha pronunciato la pronuncia cassata, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2.

Verifica che va effettuata sulla base della decisione impugnata, senza alcun onere di riproposizione dei motivi in fatto che risulterebbero, quelli sì, necessariamente inammissibili in sede di legittimità essendo sugli stessi precluso il giudizio rescissorio.

6. Per le suesposte considerazioni, assorbito l’esame del secondo motivo, si impone l’accoglimento del ricorso con la cassazione della sentenza e il rinvio ad altra sezione della CTR della Toscana per un nuovo esame e per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

PQM

La Corte:

accoglie il primo motivo di ricorso, dichiara assorbito il secondo, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa per un nuovo esame, anche per le spese, alla CTR della Toscana, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, da remoto, il 20 novembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 24 marzo 2021