Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 816 del 14/01/2011

Cassazione civile sez. I, 14/01/2011, (ud. 09/11/2010, dep. 14/01/2011), n.816

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PROTO Vincenzo – Presidente –

Dott. FORTE Fabrizio – Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. BERNABAI Renato – rel. Consigliere –

Dott. CULTRERA Maria Rosaria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 15404-2005 proposto da:

BORGONUOVO 29 S.R.L. IN AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA (c.f.

(OMISSIS)), in persona dei commissari liquidatori pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA CRESCENZIO 82, presso

l’avvocato BASSI STEFANO, rappresentata e difesa dall’avvocato SPANO

EDUARDO, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

MEDIOCREDITO TRENTINO ALTO ADIGE S.P.A. (p.i. (OMISSIS)), in

persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA DI VAL GARDENA 3, presso l’avvocato DE ANGELIS LUCIO, che

lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato TARZIA GIORGIO,

giusta procura speciale per Notaio dott. PAOLO ZIGLIO di TRENTO –

Rep. n. 23253 del 30.6.05;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 945/2005 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 14/04/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

09/11/2010 dal Consigliere Dott. RENATO BERNABAI;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato EDUARDO SPANO che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito, per il controricorrente, l’Avvocato LUCIO DE ANGELIS che ha

chiesto l’inammissibilità o rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

APICE UMBERTO che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato il 13 aprile e notificato il 3 maggio 1999 il Mediocredito Trentino Alto Adige s.p.a. proponeva opposizione, dinanzi al Tribunale di Lecco, allo stato passivo della Borgonuovo 29 s.r.l. in amministrazione straordinaria, già facente parte del gruppo Cariboni: procedura concorsuale, disposta con decreto ministeriale del 13 marzo 1997 a seguito della dichiarazione dello stato di insolvenza pronunciata dal Tribunale di Milano in data 11 dicembre 1996.

La banca opponente, premesso che era stato ammesso il suo credito per l’importo ridotto di L. 1.064.000.000 e solo in via chirografaria, chiedeva l’ammissione al passivo per la maggior somma di L. 1.289.942.115, oltre interessi successivi, al rango privilegiato, in forza di ipoteca iscritta su un immobile della società, contestualmente meglio descritto, presso la Conservatoria dei registri immobiliari di Milano in data 12 aprile 1995, a garanzia di un mutuo, definito fondiario, da essa concesso, unitamente ad altre banche, con atto pubblico 6 aprile 1995.

Costituitasi ritualmente, la Borgonuovo 29 s.r.l. in amministrazione straordinaria chiedeva il rigetto dell’opposizione e in via riconvenzionaie l’accertamento della nullità, o inefficacia, della garanzia reale ex adverso vantata.

Sopravvenute talune decisioni comunitarie sull’incompatibilità della L. 3 aprile 1979, n. 95 (Conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 30 gennaio 1979, n. 26, concernente provvedimenti urgenti per l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi) con gli artt. 87 e 88 del Trattato C.E., il Tribunale di Lecco, dopo l’acquisizione di informazioni presso il Ministero dell’Industria, Commercio e Artigianato, ex art. 213 cod. proc. civ., sull’autorizzazione a continuare l’attività economica e sull’eventuale concessione di benefici statali alla società, dichiarava l’inammissibilità dell’opposizione allo stato passivo, con sentenza 20 marzo 2002, in accoglimento della richiesta preliminare di disapplicazione della predetta legge, avanzata dalla banca in sede di precisazione delle conclusioni, e compensava interamente le spese di lite.

In riforma della decisione, la Corte d’appello di Milano, con sentenza 14 aprile 2005, riconosceva il privilegio ipotecario sul credito di L. 1.064.000.000 già ammesso e sugli interessi, ex art. 2855 cod. civ., e condannava la procedura alla rifusione delle spese del secondo grado di giudizio.

Motivava che non sussisteva il contrasto, rilevato dal Tribunale di Lecco, della L. n. 95 del 1979 con l’art. 92 (poi divenuto art. 87) del Trattato dalla Comunità europea: questione, comunque, estranea al thema decidendum, non sollevata da alcuna delle parti;

che la prevalenza delle norme comunitarie su quelle di diritto interno poteva essere dichiarata solo se rilevante ai fini delle decisione;

che non doveva quindi essere disapplicata l’intera legge, come statuito dal primo giudice, ma accertata l’eventuale sua incompatibilità con la normativa comunitaria unicamente per quel che concerneva il regime di aiuti di stato specificamente individuati;

che, nella specie, la procedura di amministrazione straordinaria si era convertita in liquidazione coatta amministrativa, ai sensi della L. 12 dicembre 2002, n. 273, art. 7: con la conseguente nomina di commissari liquidatori in luogo dei commissari straordinari;

che non era ammissibile l’accertamento della strumentalità del mutuo, concesso con contratto 6 aprile 1995, al solo scopo di soddisfare crediti pregressi verso la banca ed acquisire così garanzie reali non previste in precedenza, dal momento che il Mediocredito Trentino Alto Adige s.p.a. non aveva contribuito a erogare i finanziamenti pregressi, nè sussisteva ragione per munire di garanzie il debito più antico, che si andava ad estinguere con la provvista così ottenuta;

che la garanzia ipotecaria non poteva neppure essere considerata oggetto di atto a titolo gratuito, ai sensi dell’art. 64 L. Fall., perchè contestuale al credito costituito col mutuo; ed era altresì sottratta all’azione revocatoria ex art. 67 L. Fall., perchè anteriore al periodo sospetto speciale di 10 giorni di cui al R.D.L. 12 marzo 1936, n. 375, art. 39, comma 4, Testo unico bancario.

Avverso la sentenza, notificata il 6 maggio 2005, la Borgonuovo 29 s.r.l. in amministrazione straordinaria proponeva ricorso per cassazione, articolato in sei motivi e notificato il 3 giugno 2005.

Deduceva:

1) la violazione degli artt. 347, 166 e 167 cod. proc. civ. dal momento che la questione di merito non era stata da essa introdotta nel giudizio d’appello, bensì dal Mediocredito Trentino-Alto Adige, appellato, senza gravame incidentale, con la propria comparsa di costituzione in sede di costituzione tardiva;

2) la falsa applicazione di norme di diritto, in quanto la corte territoriale aveva escluso che potesse pervenirsi ad un accertamento della complessiva operazione di finanziamento bancario del 6 aprile 1995, in relazione al generale piano di ristrutturazione del gruppo Cariboni, in assenza delle altre banche partecipi del finanziamento:

senza avvedersi che si trattava di mutui distinti, sia pur riuniti in un unico atto, che non davano quindi adito al vincolo di litisconsorzio necessario;

3) la carenza di motivazione nell’escludere che il mutuo garantito, apparentemente di natura fondiaria, avesse, in realtà, la funzione di estinguere e sostituire il credito anteriore da finanziamento chirografario, erogato in data 26 gennaio 1993 alla Cariboni Paride s.p.a.;

4) la violazione del R.D.L. 12 marzo 1936, n. 375, art. 39, comma 4, Testo unico bancario, e dell’art. 67, comma 1, n. 3, L. Fall. nel disattendere la ricostruzione dell’operazione complessiva in chiave di collegamento negoziale a fini di elusione della par condicio creditorum, sul falso presupposto che con il gravame si intendesse sostenere che le nuove garanzie erano volte a assistere i vecchi debiti (cosa incompatibile con la loro contestuale estinzione, mediante la provvista ricavata con il nuovo finanziamento): laddove la procedura appellante intendeva invece riferire ai nuovi debiti, artatamente posti in essere in sostituzione dei vecchi, la garanzia ipotecaria;

5) la violazione dell’art. 64 L. Fall. per l’esclusione della natura gratuita della concessione di ipoteca sulla base della sola contestualità con la genesi del debito da mutuo;

6) la violazione del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 39, comma 4, (Testo unico bancario) nella distinzione, operata in sentenza, tra finanziamenti garantiti da ipoteca e crediti fondiari, ai fini dell’assoggettamento solo dei primi ai termine brevissimo, di dieci giorni, per la loro revocabilità.

Resisteva con controricorso il Mediocredito Trentino Alto Adige spa.

Entrambe le parti depositavano memoria illustrativa, ex art. 378 cod. proc. civ..

All’udienza del 9 novembre 2010 il Procuratore generale e i difensori precisavano le rispettive conclusioni come da verbale, in epigrafe riportate.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo la Borgonuovo 29 s.r.l. in amministrazione straordinaria deduce la violazione degli artt. 347, 166 e 167 cod. proc. civ..

La censura, esposta nel ricorso in forma estremamente succinta, ai limiti dell’inammissibilità, è resa poi meglio intellegibile dalla successiva memoria illustrativa ex art. 378 cod. proc. civ., in cui si chiarisce che si intende invocare il giudicato sulla dichiarazione di inammissibilità dell’opposizione allo stato passivo pronunziata dal Tribunale di Lecco, in difetto di appello incidentale, quanto meno condizionato, dell’opponente Mediocredito Trentino Alto Adige s.p.a., nel rispetto del termine di cui al combinato disposto degli artt. 166 e 347 cod. proc. civ..

Il motivo è peraltro infondato.

Il dispositivo della pronuncia di primo grado, enunciante l’inammissibilità dell’opposizione allo stato passivo, riassume con formula sintetica l’accertamento della caducazione dell’intera procedura di amministrazione straordinaria, motivato dal Tribunale di Lecco sotto il profilo del contrasto con la normativa comunitaria.

Esso quindi esprimeva in forma ellittica l’accoglimento integrale della domanda pregiudiziale del Mediocredito Trentino Alto Adige s.p.a.: perfino più favorevole del petitum (interno alla procedura concorsuale) della collocazione al rango privilegiato del credito già ammesso ai chirografo, dal momento che importava il venir meno, in radice, dello stesso processo concorsuale, riaprendo la strada all’ordinaria esecuzione individuale assistita da prelazione ipotecaria.

Ne consegue che non vi era necessità alcuna, nè interesse (art. 100 cod. proc. civ.) per la parte interamente vittoriosa di impugnare la sentenza in parte qua.

Con il secondo motivo si censura la falsa applicazione di norme di diritto nell’esclusione, per difetto di contraddittorio, della possibilità dell’accertamento dell’obbiettivo reale perseguito con la complessiva operazione di finanziamento bancario.

Sul punto, si osserva che la ritenuta impossibilità di vagliare l’asserita finalità, comune a varie banche, di sostituire ai precedenti finanziamenti, non garantiti un credito assistito, invece, da ipoteca pressochè immune dal rischio di azione revocatoria (D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 39, comma 4, – Testo unico bancario), senza il pieno contraddicono degli istituti di credito interessati all’operazione, non esaurisce la motivazione della sentenza.

Il passo successivo riguarda, infatti, la disamina della posizione specifica del Mediocredito Trentino Alto Adige s.p.a. e porta alla conclusione dell’assenza di fondamento della prospettata natura indiretta del negozio di finanziamento; elusivo, secondo gli organi della procedura, della par condicio creditorum.

Pertanto, non costituendo l’impugnata statuizione la vera ratio decidendi, la sua impugnazione con autonomo motivo risulta irrilevante.

Con il terzo motivo si lamenta la carenza di motivazione nell’erronea esclusione della natura solo apparentemente fondiaria del mutuo garantito da ipoteca, volto, in realtà, ad estinguere e sostituire il credito chirografario da finanziamento in precedenza erogato alla Cariboni Paride s.p.a. (in sostanza, una novazione del titolo, senza vera causa).

Il motivo è inammissibile, risolvendosi nella generica contestazione di un errore di fatto, senza alcun effettivo riferimento a vizi di illogicità della motivazione. Le argomentazioni critiche che la sorreggono palesano una difforme valutazione dei fatti, avente natura di merito, che non può trovare ingresso in sede di legittimità.

Con il quarto motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 39, comma 4, del Testo unico bancario, e dell’art. 67, comma 1, n. 3 della legge fallimentare.

Anche se è esatta la critica al passo della motivazione contestualmente riportato – che, al fine di confermare l’infondatezza della ricostruzione delle reali finalità attribuite nell’atto d’appello all’operazione, sottolinea l’incongruenza di dotare di garanzia reale un credito contestualmente estinto – dal momento che, in effetti, era sostenibile, in astratto, che il nuovo finanziamento servisse ad estinguere il vecchio debito e fosse, a differenza di quest’ultimo, assistito da garanzia ipotecaria soggetta ad un brevissimo termine per l’eventuale azione revocatola, si osserva come l’argomentazione oggetto di censura abbia natura aggiuntiva e non essenziale nel contesto dell’impianto motivo della sentenza.

Si tratta, quindi, di un’osservazione ad abundantiam, la cui elisione non infirma la completezza della motivazione, che nei passaggi precedenti già giustificava, con coerenza di snodi argomentativi, l’esclusione del carattere indiretto ed elusivo della par condicio creditorum del contratto di mutuo stipulato col Mediocredito Trentino Alto Adige s.p.a..

Con il quinto motivo si denunzia la violazione dell’art. 64 della legge fallimentare.

Anche questo motivo è infondato.

La critica mossa alla sentenza si appunta sulla pretesa confusione tra la nozione di gratuità, rilevante ai fini dell’art. 64 della legge fallimentare, e quella di contestualità. Sotto il profilo sostanziale, poi, assimila all’ipotesi della garanzia per un debito proprio da mutuo, con trasferimento immediato dell’intera somma mutuata ad altra società del gruppo (SOFIM s.p.a.), quella di un finanziamento diretto a quest’ultima, con concessione di garanzia da parte della Borgonuovo 29 s.r.l., quale terza datrice di ipoteca: e dunque, responsabile, ma non debitrice, in forza di atto a titolo gratuito, inefficace, appunto, ex art. 64, l.fall..

La tesi prospettata adombra un negozio indiretto, volto ad eludere la par condicio creditorum grazie a un meccanismo formativo complesso, caratterizzato dal collegamento teleologia) di più atti.

Sotto il profilo squisitamente giuridico la tesi urta, però, contro il dato normativo di cui all’art. 2901, comma 2, secondo cui, agli effetti dell’azione revocatoria, le prestazioni di garanzia, anche per debiti altrui, sono considerate atti a titolo oneroso, quando siano contestuali al credito garantito: norma che, per indirizzo consolidato e pressochè uniforme di questa Corte, benchè dettata per l’azione revocatoria ordinaria, è applicabile anche all’analoga azione fallimentare, rispondendo a criteri di razionalità ed equità che hanno portata generale e che riuscirebbero infirmati ove si privasse il creditore di una garanzia, pretesa e ottenuta in un rapporto di corrispettività con l’erogazione del mutuo, che altrimenti non sarebbe stato concesso (Cass., sez. 1^, 4 febbraio 2010, n. 2610; Cass., sez. 1^, 9 maggio 2008, n. 11559; Cass., sez. 1^, 15 dicembre 2006, n. 26.933).

La contraria tesi – che riconduce alla fattispecie di cui all’art. 64, legge fallimentare, la concessione di garanzia per debito altrui – appare sostenuta, in effetti, solo da una risalente sentenza di questa corte (Cass., sez. 1^, 28/05/1998 n. 5264), sulla base del labile dato letterale dell’incipit della norma codicistica dagli effetti della presente norma…”), ritenuto significativo della mens legis limitativa dell’ambito di applicazione alla revocatoria ordinaria, in concorso con la norma di chiusura, di cui all’art. 2904 cod. civ., contenente una clausola di salvezza dell’azione revocatoria in materia fallimentare.

L’interpretazione estensiva ha infine trovato definitiva consacrazione normativa nel testo novellato (da parte del D.L. n. 305 del 2005, art. 2, comma 1) dell’art. 67, comma 2, legge fallimentare, mediante l’inserimento dell’inciso “anche di terzi” tra le parole “quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti” e le parole “contestualmente creati”: formulazione che, come sovente accade, ha recepito l’ermeneusi giurisprudenziale, con efficacia di interpretazione autentica, piuttosto che di emendamento novativo.

Si aggiunga che nel caso in esame il mutuo è stato concesso proprio alla Borgonuovo 29 s.r.l., datrice di ipoteca: onde, la tesi qui sostenuta dalla ricorrente presupporrebbe la prova del carattere indiretto e in frode dei creditori dell’operazione, legata ad una diversa ricostruzione dei fatti, evidentemente sottratta al giudice di legittimità.

Con l’ultimo motivo la ricorrente censura la violazione del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 39, comma 4, (Testo unico bancario) laddove la corte territoriale ha operato un’erronea distinzione tra finanziamenti garantiti da ipoteca e crediti fondiari; per riferire, poi, solo ai primi il termine brevissimo, di dieci giorni, per l’esercizio dell’azione revocatoria.

Benchè la critica sia fondata, in quanto la sentenza, forse per errore materiale, ha invertito le ipotesi di applicabilità del termine decadenziale di dieci giorni – applicabile, in realtà, ai crediti fondiari, e non certo ai crediti ordinari – l’errore non è decisivo, dal momento che tale affermazione segue alla motivata esclusione della sussistenza dei presupposti per l’esercizio dell’azione revocatoria ex art. 67, legge fallimentare.

Il ricorso è dunque infondato e va respinto; con la conseguente condanna alla rifusione delle spese processuali, liquidate come in dispositivo, sulla base del valore della causa e del numero e complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alla rifusione delle spese processuali, liquidate in complessivi Euro 9.700,00, di cui Euro 9.500,00 per onorari, oltre le spese generali e gli accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 9 novembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 14 gennaio 2011