Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 8126 del 02/04/2010

Cassazione civile sez. I, 02/04/2010, (ud. 05/11/2009, dep. 02/04/2010), n.8126

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITRONE Ugo – Presidente –

Dott. SALVAGO Salvatore – Consigliere –

Dott. DI PALMA Salvatore – rel. Consigliere –

Dott. CULTRERA Maria Rosaria – Consigliere –

Dott. FITTIPALDI Onofrio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

TIROLER SPARKASSE BANK AG (OMISSIS) (c.f. (OMISSIS)), in

persona dei legali rappresentanti pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, PIAZZA DI PRISCILLA 4, presso l’avvocato COEN

STEFANO, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato

POBITZER HANSJORG, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Z.G., Z.U., ZA.GI., Z.

P.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 110/2007 della SEZIONE DISTACCATA DI

MONTEVARCHI – TRIBUNALE DI AREZZO, depositata il 19/05/2007;

udita la relazione della causa svolta nella Udienza pubblica del

05/11/2009 dal Consigliere Dott. DI PALMA Salvatore;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CICCOLO Pasquale Paolo Maria che ha concluso per l’accoglimento del

ricorso.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

che, a seguito di ricorso della Tiroler Sparkasse Bank AG (OMISSIS), il Tribunale di Arezzo, sezione distaccata di Montevarchi, pronuncio’ il Decreto Ingiuntivo n. 170/04 del 27 maggio 2004 nei confronti di M., G. ed Z.U., decreto successivamente dichiarato esecutivo in data 24 marzo 2005;

che, con ricorso del 30 marzo 2005 allo stesso Tribunale di Arezzo, sezione distaccata di Montevarchi -proposto ai sensi dell’art. 188 disp. att. c.p.c. -, M., G. ed Z.U. chiesero che il predetto decreto ingiuntivo fosse dichiarato inefficace, in quanto non notificato e, comunque, a causa della mancata conoscenza del decreto medesimo in ragione della palese irregolarita’ della sua notificazione;

che il Giudice adito, con decreto del 1 aprile 2005 – emesso inaudita altera parte – sospese l’esecuzione del provvedimento monitorio;

che, costituitasi, la Tiroler Sparkasse, a dimostrazione delle notificazioni eseguite ai ricorrenti a mezzo del servizio postale, produsse copia dei rispettivi avvisi di ricevimento, eccependo comunque l’inammissibilita’ del ricorso proposto ai sensi del citato art. 188 disp. att. c.p.c., in quanto tale mezzo di tutela e’ esperibile soltanto nelle ipotesi di mancanza o di inesistenza giuridica della notificazione del decreto ingiuntivo, e chiedendo inoltre la reiezione del ricorso e la revoca del decreto che aveva sospeso la provvisoria esecuzione del provvedimento monitorio;

che, a seguito della morte di Z.M., il processo fu interrotto e successivamente riassunto da G. ed Z. U. con ricorso del 26 aprile 2006;

che si costituirono in giudizio, quali eredi della parte deceduta, Gi. e Z.P.;

che il Tribunale adito, con la sentenza n. 110/07 del 19 maggio 2007, accolse la domanda e dichiaro’ inefficace il predetto decreto ingiuntivo nei confronti di tutti i ricorrenti;

che, in particolare, il Tribunale ha affermato che il decreto ingiuntivo e’ stato notificato oltre il termine stabilito dall’art. 644 c.p.c. e che il mezzo di tutela di cui al citato art. 188 disp. att. c.p.c. e’ esperibile non soltanto quando il decreto non e’ stato ancora notificato, ma anche quando e’ stato notificato oltre il termine di cui allo stesso art. 644 c.p.c.;

che avverso tale sentenza la Tiroler Sparkasse Bank AG (OMISSIS) ha proposto ricorso per Cassazione, ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 7, deducendo un unico articolato motivo di censura;

che G., U., Gi. e Z.P., benche’ ritualmente intimati, non si sono costituiti ne’ hanno svolto attivita’ difensiva.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

che, con l’unico motivo (con cui deduce: “Violazione e falsa applicazione degli artt. 188 disp. att. c.p.c. nonche’ degli artt. 644, 645, 641, 649 e 650 c.p.c., in relazione all’art. 111 Cost.”), la ricorrente – premesso che il proposto ricorso straordinario per cassazione deve ritenersi ammissibile, nonostante la forma di sentenza rivestita dalla decisione impugnata, alla luce sia del chiaro dettato dell’art. 188 disp. att. c.p.c., comma 3, il quale dispone che il giudice provvede sul ricorso “con ordinanza non impugnabile”, sia del costante orientamento di questa Corte – critica il provvedimento impugnato, sostenendo che il procedimento di cui al piu’ volte menzionato art. 188 disp. att. c.p.c. e’ applicabile soltanto nei casi di mancanza o di inesistenza giuridica della notificazione del decreto ingiuntivo e non anche di inosservanza del termine di cui all’art. 644 c.p.c.; aggiunge che eventuali irregolarita’ della notificazione potrebbero esser fatte valere o con l’opposizione di cui all’art. 645 c.p.c. ovvero con l’opposizione tardiva di cui all’art. 650 c.p.c.; sottolinea l’illegittimita’ del provvedimento di sospensione dell’esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo, adottato dal Giudice a quo in palese contrasto con la necessita’ della previa instaurazione del contraddittorio imposta dallo stesso art. 188 disp. att. c.p.c., comma 3;

che il ricorso e’ ammissibile e merita accoglimento;

che, in particolare, il ricorso e’ ammissibile, perche’ – secondo il consolidato orientamento di questa Corte (cfr. le sentenze nn. 10183 del 2001, 19799 del 2006) – il provvedimento dichiarativo dell’inefficacia del decreto ingiuntivo reso a norma dell’art. 188 disp. att. c.p.c., a prescindere dalla forma con cui e’ stato adottato (nella specie, con sentenza anziche’ con ordinanza), ha contenuto decisorio, incidendo sulle posizioni di diritto soggettivo del creditore e del debitore e, pertanto, non essendo altrimenti impugnabile ai sensi dello stesso art. 188 disp. att. c.p.c., comma 3, e’ ricorribile per Cassazione soltanto per violazione di legge, ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 7;

che, inoltre, il ricorso merita accoglimento;

che, nella specie – come risulta dalla sentenza impugnata -, il ricorso di cui all’art. 188 disp. att. c.p.c. e’ stato proposto dagli originari ricorrenti, in quanto il Decreto Ingiuntivo n. 170/04 del 27 maggio 2004 non era stato ad essi notificato entro il termine di sessanta giorni ed in quanto, comunque, essi non avevano avuto “alcuna conoscenza del decreto per palese irregolarita’ della notifica stessa”;

che, per costante giurisprudenza di questa Corte (cfr. le sentenze nn. 5447 del 1999, 19239 del 2004, 19799 del 2006; v. anche la sentenza delle sezioni unite n. 9938 del 2005), il rimedio del ricorso per la dichiarazione di inefficacia del decreto ingiuntivo di cui all’art. 188 disp. att. c.p.c. e’ ammesso soltanto con riguardo ai decreti non notificati o la cui notifica sia giuridicamente inesistente, mentre se il decreto e’ stato notificato, ancorche’ fuori termine e ancorche’ la notifica sia nulla, l’unico rimedio consentito all’intimato e’ quello dell’opposizione ai sensi dell’art. 645 c.p.c.;

che, pertanto, la sentenza impugnata e’ nulla, per essere stato pronunciata in un’ipotesi non prevista dal codice di rito, nullita’ che, ovviamente, inficia anche – ai sensi dell’art. 159 c.p.c., comma 1, – il decreto 1 aprile 2005, emesso inaudita altera parte, con il quale il Giudice a quo ha sospeso l’esecuzione del provvedimento monitorio;

che, conseguentemente, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio, ai sensi dell’art. 382 c.p.c., comma 3, secondo periodo, perche’ la causa non poteva essere proposta;

che le spese del precedente e del presente grado del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso e cassa la sentenza impugnata senza rinvio, perche’ la causa non poteva essere proposta. Condanna gli intimati, in solido tra loro, al pagamento delle spese dell’intero giudizio, che liquida, per il precedente grado, in complessivi Euro 3.000,00, di cui Euro 700,00 per diritti ed Euro 2.300,00 per onorari, e, per il presente grado, in complessivi Euro 2.700,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese generali ed agli accessori come per legge.

Cosi’ deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 3 novembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 2 aprile 2010