Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 8112 del 29/03/2017

Cassazione civile, sez. un., 29/03/2017, (ud. 15/11/2016, dep.29/03/2017),  n. 8112

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. DIDONE Antonio – Presidente di Sez. –

Dott. DI IASI Camilla – rel. Presidente di Sez. –

Dott. PETITTI Stefano – Presidente di Sez. –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. ARMANO Uliana – Consigliere –

Dott. MANNA Antonio – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 12246/2015 proposto da:

CONSIP S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PRINCIPESSA CLOTILDE 2,

presso lo studio dell’avvocato ANGELO CLARIZIA, che la rappresenta e

difende, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

GUERRATO S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA EMILIA 88, presso lo studio

dell’avvocato STEFANO VINTI, che la rappresenta e difende unitamente

all’avvocato MAURO CIANI, per delega a margine del controricorso;

MANUTENCOOP FACILITY MANAGEMENT S.P.A., in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

FEDERICO CONFALONIERI 5, presso lo studio dell’avvocato LUIGI MANZI,

che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato FRANCO

MASTRAGOSTINO, per delega a margine del controricorso;

– controricorrenti –

e contro

COFELY ITALIA S.P.A., CCOPSERVICE SOC. COOP. P.A., PRODES CIELO

AZZURRO SOC. COOP. A R.L.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 1708/2015 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 01/04/2015;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

15/11/2016 dal Presidente Dott. CAMILLA DI IASI;

uditi gli avvocati Angelo CLARIZIA, Elia BARBIERI per delega

dell’avvocato Stefano Vinti e Andrea MANZI per delega dell’avvocato

Luigi Manzi;

udito il P.M., in persona dell’Avvocato Generale Dott. FUZIO

Riccardo, che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso.

Fatto

I FATTI RILEVANTI

Manutencoop Facility Management s.p.a. – in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese (R.T.I.) partecipante alla procedura di evidenza pubblica per l’affidamento di servizi di facility management per immobili in uso alle pubbliche amministrazioni indetta da Consip s.p.a.- ha proposto ricorso per l’ottemperanza della decisione con la quale il C.d.S. aveva accolto l’appello dalla stessa proposto – con riguardo alla mancanza delle dichiarazioni ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. c), in relazione al possesso dei requisiti generali in capo ai soggetti cessati dalle cariche societarie delle imprese confluite, per fusione o incorporazione, nelle imprese partecipanti alla procedura – ed aveva pertanto disposto, quanto al lotto 3, l’annullamento della ammissione alla procedura di gara e della successiva aggiudicazione al R.T.I. costituito da Cofely Italia s.p.a. e altri, e, quanto al lotto 6, l’annullamento dell’ammissione alla procedura di gara e la successiva aggiudicazione al R.T.I. costituito da Guerrato s.p.a. e altri, nonchè l’annullamento dell’ammissione alla procedura di gara e della conseguentemente collocazione al secondo posto in graduatoria del R.T.I. costituito da Coopservice soc. coop. p.a. e altri.

In particolare Manutencoop lamentava che Consip, nonostante il chiaro disposto della sentenza ottemperanda, aveva avviato nei confronti dei R.T.I. suddetti distinti procedimenti per la verifica del requisito di moralità professionale di cui al citato art. 38, accertando l’assenza del pregiudizio penale per tutti gli amministratori e direttori tecnici “cessati” in esito alle vicende societarie di cessione, fusione o incorporazione e perciò confermando le predette aggiudicazioni, con elusione del giudicato formatosi sulla sentenza d’appello di cui innanzi, in presenza del quale non era consentito riaprire il procedimento di gara e sanare i vizi riscontrati.

Il C.d.S. ha accolto il ricorso in ottemperanza, dichiarando la nullità degli atti impugnati per elusione del giudicato e l’inefficacia della convenzione stipulata con i R.T.I. risultati aggiudicatari nonchè il subentro nella suddetta convenzione del R.T.I. del quale Manutencoop risulta mandataria, condannando Consip al risarcimento del danno subito da quest’ultima società in proprio e nella qualità di mandataria.

Per la cassazione di questa sentenza ricorre Consip s.p.a. deducendo eccesso di potere giurisdizionale sia per invasione della sfera riservata all’autorità amministrativa (non consentita neppure nel caso in cui, come nella specie, il C.d.S. eserciti giurisdizione di merito) sia per aver precluso in radice il nuovo esercizio del potere amministrativo.

In particolare, secondo parte ricorrente la sentenza ottemperanda si era riferita alle sentenze numeri 10 e 21 del 2012 con le quali l’Adunanza Plenaria del C.D.S. aveva affermato che, salvo diversa previsione nella legge di gara, la mancanza della documentazione richiesta dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. c), non può comportare l’annullamento dell’aggiudicazione se non in presenza di accertamento della effettiva sussistenza del cd. “pregiudizio penale”, dovendo pertanto ritenersi che nella specie non sarebbe configurabile elusione del giudicato, posto che esso, riferendosi alle decisioni dell’adunanza plenaria, implicava appunto il previo accertamento da parte dell’amministrazione della effettività del pregiudizio penale.

Resiste con controricorso Manutencoop s.p.a..

Anche Guerrato s.p.a. ha depositato controricorso in cui aderisce alla richiesta del ricorrente principale senza formulare una propria domanda di annullamento, totale o parziale, della decisione, pertanto limitandosi ad una mera costituzione in giudizio “adesiva” al ricorso principale; in tali termini il controricorso può ritenersi ammissibile e processualmente valido – ancorchè subordinato alla sorte dell’impugnazione principale – non essendo al riguardo necessaria la proposizione di un ricorso incidentale (v. in tal senso tra le altre, da ultimo, Cass. n. 10329 del 2016).

Tutte le parti costituite hanno depositato memorie.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Consip s.p.a. denuncia eccesso di potere giurisdizionale per un verso lamentando l’invasione, da parte del giudice dell’ottemperanza, della sfera riservata all’autorità amministrativa, e, per altro verso, denunciando la sottovalutazione del richiamo alle sentenze dell’adunanza plenaria operato nella decisione ottemperanda, e quindi una non corretta interpretazione del giudicato.

Il ricorso è infondato.

Sulle questioni prospettate dalla ricorrente il collegio intende dare continuità alla univoca giurisprudenza di queste sezioni unite sia laddove essa afferma che non è configurabile eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo per invasione della sfera riservata al potere discrezionale della P.A. nel caso in cui il giudice dell’ottemperanza, rilevata la violazione od elusione del giudicato amministrativo, adotti provvedimenti in luogo dell’Amministrazione inadempiente, sostituendosi al soggetto obbligato ad adempiere, in quanto, in ossequio al principio dell’effettività della tutela giuridica, il giudizio di ottemperanza, al fine di soddisfare pienamente l’interesse sostanziale del soggetto ricorrente, non può arrestarsi di fronte ad adempimenti parziali, incompleti od addirittura elusivi del contenuto della decisione del giudice amministrativo (v. tra le altre Cass. n. 18975 del 2009); sia laddove essa afferma che il potere di interpretare il giudicato da eseguire è insito nella struttura stessa del giudizio di ottemperanza in quanto giudizio di esecuzione, e soltanto qualora l’ottemperanza riguardi un giudicato formatosi dinanzi ad un giudice diverso da quello amministrativo (circostanza nella specie non ricorrente) deve esercitarsi sulla base di elementi interni al giudicato da ottemperare e non su elementi esterni; sia infine laddove essa afferma che, al fine di distinguere le fattispecie nelle quali è consentito il sindacato della Corte di cassazione sul rispetto dei limiti esterni della giurisdizione nelle decisioni adottate dal Consiglio di Stato in sede di giudizio di ottemperanza da quelle nelle quali un tale sindacato è inammissibile, è decisivo stabilire se oggetto del ricorso sia il modo con cui il potere di ottemperanza è stato esercitato (limiti interni della giurisdizione) oppure se sia in discussione la possibilità stessa, in una determinata situazione, di fare ricorso al giudizio di ottemperanza (limiti esterni della giurisdizione), con la conseguenza che, ove le censure mosse alla decisione del C.d.S. riguardino (come nella specie) l’interpretazione del giudicato e delle norme oggetto di quel giudizio, gli errori nei quali il giudice amministrativo sia eventualmente incorso, essendo inerenti al giudizio di ottemperanza, restano interni alla giurisdizione stessa e non sono sindacabili dalla Corte di cassazione (v. s.u. numeri 10060 del 2013 e n. 736 del 2012).

Alla luce dei principi sopra richiamati è da escludere che il C.d.S., nell’interpretare il giudicato e nel darvi esecuzione, abbia in alcun modo esorbitato dalla propria giurisdizione sicchè anche gli errori eventualmente commessi nell’espletamento di tale attività restano interni alla suddetta giurisdizione e perciò sottratti al sindacato di queste sezioni unite.

Il ricorso deve essere pertanto respinto. Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza. Sussistono i presupposti per il versamento dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto a norma del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 bis.

PQM

La Corte a sezioni unite rigetta il ricorso e condanna la ricorrente e la controricorrente adesiva in solido alle spese del presente giudizio che liquida nella misura di Euro 5.000,00 oltre spese forfetarie, accessori di legge ed Euro 200,00 per esborsi; ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto a norma del citato art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 15 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 29 marzo 2017