Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 8090 del 23/04/2020

Cassazione civile sez. un., 23/04/2020, (ud. 02/07/2019, dep. 23/04/2020), n.8090

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di Sez. –

Dott. MANNA Antonio – Presidente di Sez. –

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Presidente di Sez. –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. DORONZO Adriana – Consigliere –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso per conflitto di giurisdizione L. n. 69 del 2009, ex art.

59, n. 4033-2019 proposto dal Tribunale Amministrativo Regionale per

la Calabria nel giudizio fra:

A.A.L.;

– ricorrente non costituitosi in questa fase –

contro

ORDINE TERRITORIALE DEI DOTTORI COMMERCIALISTI ED ESPERTI CONTABILI

DI ROSSANO;

– resistente non costituitosi in questa fase –

e nei confronti:

CONSIGLIO NAZIONALE DEI DOTTORI COMMERCIALISTI ED ESPERTI CONTABILI;

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

02/07/2019 dal Presidente di sezione Dott. RAFFAELE FRASCA, in

qualità di consigliere;

lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del

Sostituto Procuratore Generale DEott. DE AUGUSTINIS Umberto, che ha

chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario in

accoglimento del conflitto.

Fatto

RILEVATO

che:

1. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, con ordinanza n. 119 del 22 gennaio 2019, resa nel giudizio iscritto al n. 1074 del 2011 sul ricorso proposto da A.A.L. contro l’Ordine Territoriale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Rossano e nei confronti del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili, per l’annullamento della Delib. n. 55 del 2010 del Consiglio dell’Ordine dei Commercialisti e degli esperti Contabili di Rossano del 20 settembre 2010, con cui era stata disposta la sospensione dall’attività professionale dell’ A., Delib. confermata dal detto consiglio nazionale con decisione del 17 febbraio 2011, ha sollevato conflitto di giurisdizione ai sensi della L. n. 69 del 2009, art. 59, avverso la sentenza del Tribunale di Rossano del 17 maggio 2011, rimasta inappellata, la quale aveva dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario e la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sul giudizio introdotto con atto di citazione notificato il 3 maggio 2011 dall’ A. per l’impugnazione della Delib. del Consiglio Nazionale.

2. Nessuna delle parti costituite davanti al giudice confliggente ha svolto attività difensiva.

3. Dovendo seguire la trattazione ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., è stata fatta richiesta al Pubblico Ministero presso la Corte di formulare le sue conclusioni ed all’esito del loro deposito è stata fissata l’adunanza camerale.

4. Il Pubblico Ministero ha concluso perchè sia dichiarata la giurisdizione ordinaria.

Diritto

CONSIDERATO

che:

1. Il conflitto di giurisdizione non può essere esaminato, in quanto risulta inammissibile per tardiva proposizione da parte del giudice confliggente.

2. Mette conto di rilevare che con ordinanza n. 8981 del 2018 le Sezioni Unite hanno affermato il principio di diritto secondo cui: “Qualora il giudice amministrativo, adito in riassunzione di una controversia su cui altro giudice abbia declinato la giurisdizione, assuma in decisione la controversia nella prima udienza fissata per la discussione ai sensi dell’art. 71 cod. proc. am., senza manifestare alle parti l’intenzione di sollevare conflitto di giurisdizione ai sensi dell’art. 11, comma 3, citato codice e comunque senza esternare dubbi sulla propria giurisdizione indicando di volerli sciogliere con la decisione riservata e senza neppure precisare di volersi riservare a norma dell’art. 186 c.p.c. (così facendo salvo l’esercizio del potere di elevazione del conflitto, ricollegato a pena di preclusione alla prima udienza), la situazione che si determina implica che il giudice amministrativo perda il potere di elevare conflitto e non possa più elevarlo nemmeno utilizzando il potere di cui al secondo inciso dell’art. 73, comma 3 codice del processo amministrativo. La preclusione del potere di conflitto si verifica anche qualora il giudice amministrativo, investito in riassunzione di una domanda principale e di una o più domande subordinate, abbia nella prima udienza manifestato dubbi sulla giurisdizione riguardo alla sola o alle sole domande subordinate e, quindi, come nella specie, elevi successivamente il conflitto previo esercizio del potere di cui al detto comma 3, riguardo alla domanda principale”.

2.1. A giustificazione di questo principio di diritto le Sezioni Unite hanno così motivato, nell’esaminare un caso in cui il giudice amministrativo confliggente aveva utilizzato il disposto di cui al secondo inciso dell’art. 73 quell’inciso: “la previsione dell’art. 11, comma 3, cod. proc. amm. che il potere di elevazione del conflitto debba essere esercitato “alla prima udienza” impedisce al giudice amministrativo, dinanzi al quale un giudizio sia stato riassunto a seguito di declinatoria della giurisdizione da parte di altro plesso giurisdizionale, di utilizzare sotto il profilo temporale per l’esercizio di quel potere, la previsione generale di esercizio del potere di prospettazione delle questioni rilevabili d’ufficio contenuta nel citato secondo inciso dell’art. 73, comma 3. La ragione è che l’attività che questa norma prevede non si può considerare come attività espletata nella prima udienza e ciò ancorchè la nozione di prima udienza di cui all’art. 11, comma 3, non debba intendersi in senso esclusivamente temporale, bensì – conforme alla naturale esegesi delle norme processuali quando àncorano un potere del giudice o delle parti ad un momento e ad una sede di svolgimento del processo – in senso effettivo, cioè come momento e sede processuale di concreto svolgimento delle attività che vi si debbono compiere. 2.5. Infatti, la norma dell’art. 73, comma 3, là dove, dopo avere disposto che il potere di rilevazione delle questioni a rilievo officioso in generale possa esercitasi genericamente nell’udienza (e, quindi, anche in una udienza successiva alla prima), consente al giudice amministrativo di esercitare tale potere dopo il passaggio in decisione con il meccanismo della concessione di un termine per memoria e quella che viene definita “riserva della decisione”, regola un’attività del giudice e delle parti che, allorquando vi è stata – come nella specie solo un’udienza di discussione, all’esito della quale la causa è stata ritenuta in decisione, si situa cronologicamente al di fuori della prima udienza cui allude dell’art. 11, comma 3 e si connota, sul versante della effettività dello svolgimento delle attività processuali, al di fuori di essa. Si tratta, infatti, di attività che si colloca nella fase della già avvenuta rimessione in decisione della causa e che, quindi, è estranea all’udienza di discussione. La fattispecie dell’art. 73, comma 3, secondo inciso, in quanto prevede che il giudice amministrativo, dopo avere assunto la causa in decisione, possa manifestare alle parti l’intenzione di dare rilievo ai fini della decisione ad una questione rilevabile d’ufficio e, dunque, possa esercitare il relativo potere di rilevazione con l’ordinanza cui la norma allude, parla di una “questione che emerge dopo il passaggio in decisione” della causa e, quindi, conferma che la rilevazione della questione appartiene necessariamente alla fase di decisione. 2.6. D’altro canto, fermo quanto appena e decisivamente osservato, il secondo inciso dell’art. 73, comma 3, non può essere inteso nel senso che l’attività di rilevazione della questione a rilievo d’ufficio in sede decisoria possa ricollegarsi ad una prosecuzione, ad un’appendice, della prima udienza. Questa ipotesi potrebbe concretarsi solo se il giudice amministrativo in detta udienza manifestasse alle parti un dubbio sulla questione e, per restare in termini, un dubbio sulla giurisdizione e, tuttavia, anzichè dare concretezza a tale dubbio sciogliendolo, dopo aver dato sfogo al contraddittorio delle parti in udienza su tale dubbio, si riservasse di decidere in ordine ad esso. Questo modus procedendi sarebbe consentito dall’art. 186 c.p.c., il quale è applicabile al processo amministrativo ai sensi dell’art. 39, comma 1 cod. proc. am., sia perchè compatibile con le regole del processo amministrativo sia perchè è espressione di un principio generale. In tal caso l’attività riservata, che è attività del Collegio, essendo l’attività di rilevazione delle questioni rilevabili d’ufficio e dunque il potere di conflitto ad esso riservata, si può e si deve considerare come attività processuale compiuta dal giudice amministrativo come “appendice” della prima udienza, in quanto il giudice amministrativo si è riservato, evidentemente per il carattere complesso della questione di giurisdizione, di compierla in alternativa all’attività che avrebbe potuto compiere direttamente in prima udienza. E l’esternazione del dubbio, pur non sciolto, giustifica questa conclusione. In questo caso, venendo alle implicazioni relative al potere officioso di conflitto, l’ordinanza con cui il giudice amministrativo sciogliesse la riserva e sollevasse il conflitto di giurisdizione si dovrebbe considerare come espressione di un potere “sostanzialmente” esercitato nel limite temporale e funzionale della prima udienza e, dunque, tempestivamente. La medesima situazione si potrebbe, del resto, verificare anche se, all’esito della prima udienza, il giudice amministrativo, invece di assumere la causa in decisione, dichiari di volersi riservare ai sensi dell’art. 186 citato, perchè in al caso l’appendice di svolgimento processuale che si conclude con lo scioglimento della riserva ed il deposito della relativa ordinanza resta “parte” della prima udienza e la riserva concerne le attività esercitabili in prima udienza, non trattandosi di riserva della decisione. Sicchè, in tal caso, bene potrebbe il giudice amministrativo esercitare il potere di conflitto con l’ordinanza emessa a scioglimento della riserva assunta. Ebbene, nella specie il TAR non ha dichiarato in prima udienza di dubitare della giurisdizione riguardo alla domanda principale inerente alla responsabilità precontrattuale, su cui ha poi sollevato il conflitto. Ha assunto invece la causa in decisione senza esternare alcun dubbio al riguardo. Neppure ha detto di volersi riservare solo a norma dell’art. 186 c.p.c., conservando i poteri di cui alla prima udienza e, quindi, quello di elevare il conflitto. Dunque, la riserva in decisione non si può considerare come attività che risultava come prosecuzione e completamente dell’attività da svolgersi in prima udienza e l’esercizio del potere di conflitto è avvenuto nella fase processuale della decisione, il che è tanto vero che si è fatto riferimento alle forme di cui al comma 3, secondo inciso dell’art. 73. Ne segue che l’esercizio del potere è avvenuto tardivamente, cioè oltre il limite della prima udienza, di cui all’art. 11, comma 3, già più volte citato. 2.8. Nè potrebbe valere a far considerare tempestivo l’esercizio di detto potere la manifestazione in prima udienza del dubbio sulla giurisdizione riguardo alle domande subordinate, di cui si dice nell’ordinanza pronunciata ai sensi dell’art. 73, comma 3, secondo inciso. Non si potrebbe, cioè, considerare l’attività di rilevazione svolta con tale ordinanza come “appendice” di quella di manifestazione del dubbio esternato in prima udienza, atteso che l’oggetto dell’attività di rilevazione svolta nell’ordinanza ex secondo inciso del comma 3 è stato diverso da quello di detta esternazione e considerato, del resto, che in prima udienza il TAR nemmeno manifestò l’intenzione di riservarsi a norma dell’art. 186 c.p.c.”.

2.2. Ebbene, dall’esame del fascicolo del giudice amministrativo confliggente emerge che:

a) a seguito della riassunzione del giudizio dopo la declinatoria di giurisdizione da parte del Tribunale Ordinario di Rossano, parte ricorrente ebbe a formulare una c.d. istanza di prelievo in data 31 luglio 2012, a mente del D.Lgs. n. 104 del 2020, art. 71, adducendo ragioni di urgenza e che, essendo essa rimasta senza esito, la reiterò successivamente in data 19 novembre 2015, anche in tal caso senza esito, e, quindi, la ripropose ulteriormente in data 14 luglio 2016, nuovamente senza esito;

b) in data 28 giugno 2018 l’istanza venne ancora reiterata ed a seguito di essa fu fissata – come emerge anche dall’ordinanza che ha elevato il conflitto – “udienza di smaltimento” (denominata in altra punto dell’ordinanza “straordinaria”) – per il giorno 22 gennaio 2019;

c) in essa, come si afferma nell’ordinanza, “il ricorso venne spedito in decisione”, all’esito dell’audizione dei difensori.

2.3. Poichè il giudizio venne rimesso in decisione senza che nell’udienza fosse manifestata alle parti l’intenzione di sollevare conflitto di giurisdizione ai sensi dell’art. 11, comma 3, codice del processo amministrativo, e comunque senza che il Tar esternasse dubbi sulla propria giurisdizione indicando di volerli sciogliere con la decisione riservata ed altresì senza neppure precisarsi di volersi riservare a norma dell’art. 186 c.p.c. (così facendo salvo l’esercizio del potere di elevazione del conflitto, ricollegato a pena di preclusione alla prima udienza), l’elevazione del conflitto avvenuta con l’ordinanza che l’ha proposto risulta effettuata quando ormai il relativo potere si era precluso.

Tale potere, come spiega la riportata motivazione dell’ordinanza n. 8981 del 2018, nemmeno si sarebbe più potuto esercitare a norma del secondo inciso dell’art. 73, comma 3 del detto codice, in disparte il rilievo che il Tar nemmeno ha ritenuto di procedere ai sensi di questo disposto (che è finalizzato a consentire alle parti di interloquire sul rilievo officioso).

3. Il conflitto deve, dunque, dichiararsi inammissibile per tardiva proposizione e la giurisdizione resta radicata davanti al Tar confliggente.

4. Non è luogo a provvedere sulle spese dato che nessuna delle parti ha svolto attività difensiva aderendo alla prospettazione dell’ordinanza del Tar.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il regolamento preventivo per conflitto di giurisdizione sollevato d’ufficio dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 2 luglio 2019.

Depositato in Cancelleria il 23 aprile 2020

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