Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 8064 del 08/04/2011

Cassazione civile sez. lav., 08/04/2011, (ud. 16/02/2011, dep. 08/04/2011), n.8064

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIDIRI Guido – Presidente –

Dott. BANDINI Gianfranco – Consigliere –

Dott. NOBILE Vittorio – Consigliere –

Dott. BALESTRIERI Federico – rel. Consigliere –

Dott. ARIENZO Rosa – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

O.L., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PREVESA 11,

presso lo studio dell’avvocato SIGILLO’ ANTONIO, che la rappresenta e

difende unitamente all’avvocato BENEDINI GIOVANNI, giusta delega in

atti;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro

tempore, domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende, ope

legis;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 457/2006 della CORTE D’APPELLO di BRESCIA,

depositata il 01/03/2007 r.g.n. 560/05;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

16/02/2011 dal Consigliere Dott. FEDERICO BALESTRIERI ;

udito l’Avvocato SIGILLO’ ANTONIO;

udito l’Avvocato CRISTINA GERARDIS;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GAETA Pietro, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

O.L. adiva il Tribunale di Cremona chiedendo che, accertato lo svolgimento delle mansioni superiori di dirigente di fascia 2^ della Direzione Provinciale del Tesoro di Cremona, ora Direzione Servizi Vari, il Ministero dell’Economia e Finanze, dal quale dipendeva, fosse condannato a corrisponderle il trattamento economico corrispondente a quello di dirigente, ruolo da lei rivestito dal 1 giugno 1999 al 31 dicembre 2003, data di collocamento a riposo per dimissioni volontarie, pari a complessivi Euro 68.545,94.

Si costituiva il Ministero confutando tutte le tesi esposte, ed in particolare che in concreto la O. avesse svolto mansioni dirigenziali, chiedendo la reiezione del ricorso. Il primo giudice, ritenuto che fossero provate documentalmente le mansioni superiori svolte dalla O., che era stata direttamente incaricata con apposito decreto a reggere l’ufficio dopo il pensionamento del precedente dirigente, accoglieva la domanda nell’esatto importo quantificato in ricorso.

Appellava il Ministero sostenendo che era tipico del ruolo apicale nella carriera di funzionario, ruolo che da tempo ricopriva la O., quello di dirigere l’ufficio a fronte della mancata presenza di un dirigente; questa circostanza, oltre a non consentire di parlare in concreto di svolgimento di mansioni superiori, doveva indurre il primo giudice a considerare assolutamente diversa la funzione dirigenziale, che non si pone come apicale rispetto alla carriera di funzionario e che ha caratteristiche sue proprie. Da questo ulteriormente derivava che il meccanismo economico compensativo previsto per la supplenza nelle funzioni superiori riguarda le altre mansioni fino al ruolo apicale di funzionario di 9^ livello e non anche la Dirigenza. Si costituiva l’appellata chiedendo la conferma della decisione anche perche’, a norma del contratto collettivo, una sostituzione cosi’ prolungata non rientrava tra le mansioni dell’area C nella quale era inquadrata la O.. La Corte di appello di Brescia, con sentenza del 1 marzo 2007, accoglieva il gravame e respingeva la domanda proposta dalla O. in primo grado.

Riteneva |a Corte che era pacifico che la O. era stata dipendente del Ministero dell’Economia e Finanze e prestava servizio presso la Direzione Servizi Vari di (OMISSIS) con qualifica di direttore amministrativo ex 9^ qualifica funzionale, ora area economica C3; che con decreto 12 maggio 1999 le veniva affidato l’incarico di direttore reggente, che era precedentemente ricoperto da un Dirigente di fascia B che sarebbe andato in pensione il 1 giugno 1999, mansioni svolte sino al 31 dicembre 2003. Riteneva la Corte territoriale che tale reggenza rientrasse tuttavia tra le mansioni del funzionario C3, sicche’ cio’ non poteva comportare il diritto ad alcuna differenza retribuiva.

Evidenziava poi la specificita’ della categoria dirigenziale nel pubblico impiego contrattualizzato, cui si accede mediante concorso, conseguendone che il funzionario, ancorche’ incaricato della reggenza di posizioni dirigenziali, non poteva avere diritto ne’ alla qualifica, ne’ al superiore trattamento economico corrispondente.

Riteneva poi che la O. non avesse comunque dimostrato di aver svolto effettive attivita’ dirigenziali, che era suo onere provare.

Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione la O., affidato a tre motivi, illustrati con memoria ex art. 378 c.p.c..

Resisteva il Ministero con controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- Con primo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto ed in particolare del D.Lgs. n. 23 del 1993, art. 56 come sostituito dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 25 e successivamente modificato dal D.Lgs. n. 387 del 1998, art. 15 cosi’ come modificato dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 e del c.c.n.l. del comparto ministeri 1998/2001 del 16 febbraio 1999, in relazione agli artt. 2103 e 2126 c.c. e all’art. 36 Cost. (art. 360 c.p.c., n. 3). La Corte territoriale, infatti, ritenendo che la reggenza rientri tra le mansioni del funzionario inquadrato nell’area C3, con la conseguenza che lo svolgimento in questo ambito di funzioni dirigenziali non comportasse di per se’ svolgimento di mansioni superiori con diritto a percepire le differenze retributive, non coglieva la valenza dell’avverbio “temporaneamente” e il corretto significato del termine “assenza” contenuti nella declaratoria delle caratteristiche professionali di base del funzionario inquadrato nel livello C3 (“operatori che, per le specifiche professionalita’, assumono temporaneamente funzioni dirigenziali in assenza del dirigente titolare”).

La presenza di tale avverbio, nel testo del contratto collettivo, stava a significare che la funzione vicaria temporanea, di natura dirigenziale, doveva ritenersi compresa nelle funzioni del dipendente inquadrato nell’area C3, se ed in quanto essa sia posta in sostituzione di un dirigente “assente” con diritto alla conservazione del posto, e non anche quando l’assegnazione alle superiori mansioni dirigenziali avvenga (come nella specie) a mezzo di formale provvedimento della competente autorita’ a causa della vacanza del posto. Formulava pertanto il prescritto quesito di diritto. Lamentava poi la ricorrente che il D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 25 (recante nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa) aveva sostituito l’art. 56 (disciplina mansioni) del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 inserendo un comma 6, che nel primo periodo prevedeva che “Le disposizioni del presente articolo si applicano in sede di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi stabilita”, e che nell’ultimo periodo prevede che “Fino a tale data in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza puo’ comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamento automatico nell’inquadramento professionale del lavoratore”.

In seguito, pero’, il D.Lgs. 29 ottobre 1998, n. 387, art. 15 ha disposto che “Al D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, art. 56, comma 6, all’ultimo periodo sono soppresse le parole “a differenze retributive o”. Restava pertanto intatto il diritto alla superiore retribuzione, come poi confermato dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52. Formulava pertanto il prescritto quesito di diritto.

2. – Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto ed in particolare del D.Lgs. n. 23 del 1993, art. 56 come sostituito dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 25 e successivamente modificato dal D.Lgs. n. 387 del 1998, art. 15 cosi’ come modificato dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 e del c.c.n.l. di comparto del 16 febbraio 1999, in relazione agli artt. 2103, 2126 cod. civ. e dell’art. 36 Cost.

Lamentava che la Corte di merito, confondendo diritto alla qualifica e diritto al trattamento economico, aveva erroneamente ritenuto che in caso di reggenza di un ufficio cui e’ preposto un dirigente da parte di un funzionario, a questi non possa mai spettare il trattamento economico corrispondente alle superiori mansioni svolte.

Formulava il prescritto quesito di diritto.

3. – Con il terzo motivo la ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto, in particolare dell’art. 2697 c.c. (art. 360 c.p.c., n. 3). Erronea e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo del giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5).

Lamentava che la corte di merito aveva ritenuto che la ricorrente non aveva dimostrato di aver svolto mansioni dirigenziali, onere su di lei gravante, laddove cio’ emergeva ampiamente dal formale provvedimento di incarico del 12 maggio 1999 n. 110284. Formulava il conseguente quesito di diritto.

4. – I motivi, stante la loro connessione, possono essere congiuntamente trattati, e risultano fondati.

Occorre in primo luogo osservare come sia pacifico, e dunque espunto dal thema decidendi, che alla Direzione Provinciale del Tesoro di (OMISSIS) sia preposto un dirigente (non essendo infatti al riguardo sufficiente la mera valutazione delle mansioni svolte, ove le stesse non siano state, mediante adeguati atti normativi e organizzativi, preventivamente indicate come compiti per i quali e’ richiesta la qualifica dirigenziale, Cass. n. 20311 del 2008, Cass. n. 6986 del 2008).

Per il resto occorre notare che in tema di reggenza, da parte del personale appartenente alla nona qualifica funzionale, del pubblico ufficio sprovvisto, temporaneamente, del dirigente titolare, il D.P.R. n. 266 del 1987, art. 20 (contenente le norme risultanti dalla disciplina prevista dall’accordo del 26 marzo 1987 concernente il comparto del personale dipendente dei Ministeri), deve essere interpretato, ai fini del rispetto del canone di ragionevolezza e dei principi generali di tutela del lavoro (artt. 35 e 36 Cost.; art. 2103 cod. civ. e D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52), nel senso che l’ipotesi della reggenza costituisce una specificazione dei compiti di sostituzione (provvisoria) del titolare assente o impedito, contrassegnata dalla straordinarieta’ e temporaneita’ (“in attesa della destinazione del dirigente titolare”), con la conseguenza che a tale posizione puo’ farsi luogo in virtu’ della suddetta specifica norma regolamentare, senza che si producano gli effetti collegati allo svolgimento di mansioni superiori, solo allorquando sia stato aperto il procedimento di copertura del posto vacante e nei limiti di tempo ordinariamente previsti per tale copertura, cosicche’, al di fuori di tale ipotesi, la reggenza dell’ufficio concreta svolgimento di mansioni dirigenziali Cass. n. 22932 del 2008; Cass. n. 20899 del 2007; Cass. n. 9130 del 2007). Nella specie la reggenza e’ avvenuta senza alcuna apertura del procedimento di copertura del posto vacante e per un periodo di quattro anni e mezzo, incompatibile con la menzionata ipotesi contrattuale.

Ed invero, (cfr. Cass. n. 16469 del 2007) il profilo lavorativo relativo alla posizione economica C3, contemplata dall’allegato A del CCNL del Comparto Ministeri del 16 febbraio 1999 – la cui violazione e falsa applicazione e’ censurabile con ricorso per cassazione (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 5) – fa espresso riferimento, come caratteristiche professionali di base, ai “Lavoratori che, per le specifiche professionalita’ assumono temporaneamente funzioni dirigenziali in assenza del dirigente titolare”, quale ipotesi di portata piu’ limitata delle funzioni di reggenza, sicche’ – posto che il carattere vicario delle mansioni svolte preclude il diritto del sostituto all’inquadramento nella qualifica superiore del sostituito e lo stesso diritto alla maggiore retribuzione per il periodo della sostituzione, quando le mansioni proprie della qualifica del sostituto comprendano compiti di sostituzione di dipendenti di grado piu’ elevato – deve escludersi il riconoscimento del diritto alla maggiore retribuzione dirigenziale in favore di dipendente pubblico, inquadrato nella qualifica della posizione economica C3, che abbia assunto solo temporaneamente funzioni dirigenziali in sostituzione del direttore amministrativo titolare del posto. Nello stesso senso la successiva giurisprudenza di questa Corte. Con le sentenze n. 2534 del 2009 e n. 3696 del 2010, si e’ peraltro evidenziato che la situazione non puo’ considerarsi mutata per effetto della nuova classificazione attuata dal c.c.n.l. del comparto ministeri del 16 febbraio 1999, non ricomprendendosi tra le mansioni proprie del profilo relativo alla posizione economica C3 le funzioni di reggenza del ruolo dirigenziale, bensi’ quella, piu’ limitata, di assunzione temporanea di funzioni dirigenziali in assenza del dirigente titolare e dovendosi ritenere, alla stregua dell’interpretazione letterale del contratto, che le parti contrattuali, omettendo l’indicazione della reggenza, hanno inteso scientemente escludere tale figura dalla declaratoria del profilo relativo alla posizione economica C3 (Nello stesso senso Cass. n. 22932 del 2008, Cass. n. 5892 del 2005).

5. -Deve quindi osservarsi che, come statuito dalle sezioni unite di questa Corte, sentenza n. 10454 del 23 aprile 2008, seguita dalla successiva giurisprudenza, tra le altre Cass. n. 4367 del 2009, in tema di lavoro pubblico contrattualizzato) lo svolgimento di mansioni rientranti in una qualifica superiore (anche dirigenziale, Cass. n. 13597 del 2009), pur non avendo effetto ai fini dell’inquadramento del lavoratore, rileva, alle condizioni stabilite dalla legge (da ultimo, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 52), ai fini della maturazione del diritto alle relative differenze retributive, anche nel caso in cui le mansioni non rientrino nella qualifica immediatamente superiore ma in quelle ulteriori, dovendo essere corrisposta al lavoratore in ogni caso una retribuzione proporzionata al lavoro prestato ex art. 36 Cost..

Piu’ in particolare questa Corte ha osservato che in tema di impiego pubblico contrattualizzato, l’espletamento di fatto di mansioni dirigenziali da parte di un funzionario e’ riconducibile all’ipotesi, regolata dal D.Lgs. 31 marzo 2001, n. 165, art. 52, comma 5, (e gia’ prevista dal D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, art. 56 nel testo sostituito dal D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 25 modificato dal D.Lgs. 29 ottobre 1998, n. 387, art. 15), relativa al conferimento illegittimo di mansioni superiori, con conseguente diritto del prestatore al corrispondente trattamento economico, senza che assumano rilievo le specifiche caratteristiche delle posizioni organizzative di livello dirigenziale o la diversita’ di “carriera” tra le funzioni direttive e la dirigenza, dovendosi assicurare al lavoratore una retribuzione proporzionata al lavoro prestato ex art. 36 Cost. (Cass. n. 13597 del 2009).

6. – E’ infine vero che, come rilevato dalle sezioni unite, sentenza n. 25837 dell’11 dicembre 2007, in materia di pubblico impiego contrattualizzato l’impiegato cui sono state assegnate, al di fuori dei casi consentiti, mansioni superiori (anche corrispondenti ad una qualifica superiore non immediatamente successiva a quella di inquadramento) ha diritto, in conformita’ alla giurisprudenza della Corte costituzionale (tra le altre, sentenze n. 908 del 1988; n. 57 del 1989; n. 236 del 1992; n. 296 del 1990), ad una retribuzione proporzionata e sufficiente ai sensi dell’art. 36 Cost., che deve trovare integrale applicazione – senza sbarramenti temporali di alcun genere – pure nel pubblico impiego privatizzato, sempre che le mansioni superiori assegnate siano state svolte, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, nella loro pienezza, e sempre che, in relazione all’attivita’ spiegata, siano stati esercitati i poteri ed assunte le responsabilita’ correlate a dette superiori mansioni.

Nella specie tuttavia, esaminandosi cosi’ anche l’ultima censura proposta dalla O. relativa all’onere della prova circa lo svolgimento di mansioni dirigenziali, deve ritenersi fondata la doglianza della ricorrente, posto che, essendo pacifica la qualifica dirigenziale del preposto alla Direzione Provinciale del Tesoro di (OMISSIS) (ora Direzione Servizi Vari), il provvedimento del 12 maggio 1999, con cui venne formalmente conferitole “l’incarico di funzione dirigenziale di reggente di codesta Direzione provinciale, con contestuale cessazione di quello di sostituto”, sta a dimostrare l’effettivo svolgimento di mansioni dirigenziali svolte quale reggente senza limiti temporali o di attivita’ che, per le considerazioni svolte, non puo’ in alcun modo equipararsi, come ha fatto la Corte territoriale, alle peculiari mansioni vicarie di sostituto, rientranti nelle mansioni del funzionario di nona qualifica funzionale, con la conseguenza che solo in tal caso il dipendente avrebbe dovuto dimostrare di avere invece svolto nella loro pienezza mansioni dirigenziali.

Ed invero, se pure questa Corte ha, in via generale, affermato che ai fini del superiore trattamento economico D.Lgs. n. 165 del 2001, ex art. 52 non e’ sufficiente il provvedimento di incarico, occorrendo invece l’allegazione e la prova della pienezza delle mansioni assegnate (sent. n. 9328 del 2007), cio’ non rileva per il particolare caso di formale incarico di funzione dirigenziale di reggente senza alcuna limitazione di tempo e di poteri che, in base alla costante giurisprudenza di questa Corte sopra richiamata, non puo’ configurarsi, specie ove il procedimento di copertura del posto vacante non sia neppure stato aperto ed ove conseguentemente la funzione in parola sia stata svolta per molti anni, una specificazione dei compiti vicari provvisori previsti per il personale di area C, concretando piuttosto lo svolgimento di mansioni dirigenziali ai fini economici.

7. – Il ricorso va in definitiva accolto, la sentenza impugnata cassata, con rinvio ad altro giudice, indicato in dispositivo, per l’ulteriore esame della controversia e della liquidazione delle spese, previa applicazione dei principi in precedenza enunciati.

P.Q.M.

LA CORTE accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Milano.

Cosi’ deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 16 febbraio 2011.

Depositato in Cancelleria il 8 aprile 2011