Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7972 del 07/04/2011

Cassazione civile sez. I, 07/04/2011, (ud. 21/02/2011, dep. 07/04/2011), n.7972

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITRONE Ugo – Presidente –

Dott. RORDORF Renato – Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

Marrazzo Angelo s.a.s. in persona dell’accomandatario, elettivamente

domiciliato in Roma, via G.G. Porro 8, presso l’avv. Abbamonte

Giuseppe, che la rappresenta e difende giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

Comune di Afragola in persona del legale rappresentante,

elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere Marzio 3, presso

l’avv. Vaiano Paolo, che con l’avv. Artale Sebastiano lo rappresenta

e difende giusta delega in atti;

– controricorrente ricorrente incidentale –

avverso la sentenza non definitiva e la sentenza definitiva della

Corte d’appello di Napoli rispettivamente n. 3972/06 e 489/07 del

22.12.2006 e 23.2.2007;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

21.2.2011 dal Relatore Cons. Dott. Carlo Piccininni;

Uditi gli avv. Abbamonte per la societa’ Marrazzo e Donella Resta con

delega per il Comune;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

VELARDI Maurizio, che ha concluso per il rigetto di entrambi i

ricorsi.

Fatto

FATTO E DIRITTO

1 – Con contratto del 28.11.1986 il Comune di Afragola affidava alla Marrazzo Angelo s.a.s. lo svolgimento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani per il periodo 1.11.1988 – 31.10.1995, per un corrispettivo annuo di L. 2.219.700.000 soggetto a revisione prezzi.

Con successivo contratto del 28.6.1991 il servizio era stato poi esteso ad altra area del territorio comunale (zona (OMISSIS)), con proporzionale incremento del corrispettivo, mentre l’affidamento del servizio era stato prorogato fino al 15.5.1998. Essendo sorta controversia in ordine al computo della revisione prezzi le parti stipulavano una transazione, con la quale veniva quantificato il dovuto nella misura di L. 6.000.000.000 (dei quali L. 3.050.254,133 venivano versate a titolo di acconto), che veniva tuttavia superata dall’annullamento in via di autotutela, da parte della Commissione Straordinaria, della delibera di giunta con la quale la transazione era stata approvata.

La delibera di annullamento veniva quindi impugnata davanti al TAR Campania, che rilevava tuttavia un difetto di giurisdizione, ed il preteso inadempimento del Comune veniva sottoposto all’attenzione dell’autorita’ giudiziaria, che rilevava come ai sensi dell’art. 7 del contratto la cognizione della controversia dovesse essere devoluta al collegio arbitrale.

La Marrazzo notificava dunque atto di accesso all’arbitrato, che si definiva con l’accoglimento parziale delle domande, e quindi: con la condanna del Comune al pagamento di Euro 4.042.510,94 per maggiorazione dei canoni, la relativa revisione e gli interessi; con il riconoscimento di un controcredito del Comune di Euro 1.776.464,56; con la condanna del Comune al pagamento di Euro 540.754,22 e di Euro 205.588,71, rispettivamente per ammortamento automezzi e cassonetti; con il riconoscimento di interessi e rivalutazione su tutte le somme liquidate in favore della societa’ appaltatrice. Il lodo veniva quindi impugnato dal Comune che, con argomentazioni contrastate dalla Marrazzo, ne deduceva la nullita’ sotto diversi aspetti e la Corte di appello, con sentenza non definitiva, dichiarava dapprima la nullita’ parziale del lodo, condannava il Comune al pagamento di Euro 422.224,70 in favore della Marrazzo per canoni revisionati relativi al periodo 1.1.94 31.10.95, riservava al definitivo la decisione concernente i canoni aggiuntivi per ammortamento dei mezzi d’opera fino al 31.10.95, accertava in tale sede un credito del Comune di Euro 831.589,33, operata la compensazione fra le reciproche posizioni creditorie delle parti in causa.

In particolare la Corte territoriale rilevava che sulla questione attinente alla giurisdizione del giudice amministrativo relativamente alle pretese avanzate dalla societa’ Marrazzo sulla revisione prezzi non si era formato il giudicato; che la revisione prezzi non poteva essere considerata un diritto dell’appaltatore, ma costituiva una facolta’ del committente e la giurisdizione ordinaria poteva essere ravvisata solo a fronte del riconoscimento del relativo diritto da parte dell’amministrazione; che nella specie il riconoscimento era formalmente intervenuto fino al 31.12.93 ed il contenzioso doveva essere inteso come limitato al periodo successivo; che implicitamente il medesimo diritto era stato riconosciuto per il periodo 1.1.94 – 31.10.95, mentre alcun riconoscimento poteva essere apprezzato per il periodo successivo, non potendosi segnatamente considerare tale la deliberazione di approvazione della transazione avente anche ad oggetto la revisione prezzi maturata, atteso l’intervenuto annullamento in sede di autotutela; che risultava affetta da nullita’ sopravvenuta la clausola di devoluzione agli arbitri delle controversie concernenti la rinnovazione e la proroga di contratti di fornitura di beni e servizi per le pubbliche amministrazioni, ai sensi della L. 24 dicembre 1993, n. 537, come modificata dalla L. 23 dicembre 1994, n. 724; che appariva infine priva di pregio la censura del Comune concernente l’affermata mancata cessione all’impresa appaltatrice dei mezzi necessari per il servizio, secondo quanto prescritto dall’art. 32 del contratto.

2 – Avverso la decisione la societa’ Marrazzo proponeva ricorso per cassazione affidato a dodici motivi, cui resisteva il Comune di Afragola con controricorso contenente anche ricorso incidentale in parte condizionato (per i primi tre motivi), articolato in cinque motivi.

Con i ricorsi, poi ulteriormente illustrati da memoria e di cui veniva disposta la riunione ai sensi dell’art. 335 c.p.c. nel corso dell’udienza del 21.2.2011, le parti hanno rispettivamente denunciato:

3 – Marrazzo Angelo s.a.s.:

1) violazione di legge, con riferimento all’affermata giurisdizione del TAR per quanto riguarda la revisione prezzi per il periodo di proroga dell’appalto. La Corte avrebbe infatti omesso di considerare che la detta proroga era stata voluta in quanto funzionale alla continuazione del servizio; che le cause di nullita’ sopravvenuta della clausola compromissoria (quale sarebbe stata quella in oggetto) avrebbero dovuto essere specificamente indicate, ipotesi non verificatasi nella specie; che la proroga recepisce interamente il regime del rapporto prorogato, e quindi anche la parte relativa alla revisione del prezzo; che nel caso in esame si sarebbe trattato di proroga e non di rinnovo del contratto, sicche’ le preclusioni riconducibili a tale ultima ipotesi non sarebbero estensibili alla prima;

2) violazione di legge e vizio di motivazione per il fatto che, pur avendo affermato “la competenza del giudice amministrativo che pertanto sarebbe stato il solo organo avente potesta’ a giudicare la controversia”, la Corte di appello avrebbe pronunciato nel merito delle domande relativamente al periodo 1995 – 1998, con cio’ cadendo in contraddizione ed eccedendo i limiti della sua giurisdizione;

3) violazione dei principi sul giudicato interno in tema di giurisdizione arbitrale, atteso che questa sarebbe stata espressamente affermata dal TAR e poi ribadita dal giudice ordinario con la sentenza del Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Afragola;

4) violazione di legge in relazione all’errato frazionamento del rapporto di appalto, alla negata giurisdizione degli arbitri sulla revisione prezzi, all’omesso esame di fatti attestanti il riconoscimento della revisione. Dagli atti processuali sarebbe infatti emerso il riconoscimento da parte del Comune del diritto della societa’ Marrazzo alla revisione, nonche’ la riconducibilita’ della proroga concordata all’esigenza di assicurare la continuita’ del servizio di rimozione e di sistemazione dei rifiuti;

5) violazione dell’art. 11 preleggi, per l’errata applicazione retroattiva della L. n. 537 del 1993, art. 7 a contratto antecedente e l’omessa considerazione che alla data di proposizione della domanda arbitrale era gia’ in vigore la L. n. 205 del 2000, che prevede la compromettibilita in arbitrati delle questioni rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;

6) violazione “del principio del contrarius actus”, in quanto alla delibera di annullamento della transazione non ne aveva fatto seguito una ulteriore, avente ad oggetto l’annullamento di quella con cui era stato disposto il connesso finanziamento;

7) violazione di legge con riferimento all’affermata nullita’ parziale della clausola compromissoria, atteso che la formulazione della clausola non avrebbe consentito di escludere alcuna controversia pertinente all’oggetto della negoziazione intercorsa tra le parti;

8) vizio di motivazione, per l’omesso esame del parere richiesto dal Comune all’avv. Abbamonte sulla spettanza o meno della revisione prezzi nel periodo di proroga, nonche’ di quello del consulente del P.M. prof. G.;

9) violazione di legge, per il fatto che nella specie non si sarebbe verificato alcun rinnovo del contratto, ma una sua semplice proroga, sicche’ sarebbe stata errata la scissione dei due periodi;

10) violazione di legge e vizio di motivazione per la negata efficacia alle clausole contrattuali, che erano state prorogate per assicurare la continuita’ del servizio durante il tempo necessario a riappaltare le gara;

11) violazione di legge per l’avvenuta esclusione dalla competenza arbitrale della domanda per le somme dovute per il periodo di proroga, mentre la transazione era stata voluta per tutte le questioni dipendenti dall’appalto per il periodo 1988 – 1998;

12) violazione di legge per l’affermata nullita’ della transazione per difetto di forma scritta, che non sarebbe stata viceversa configurabile.

4 – Comune di Afragola:

1) incompetenza del Collegio arbitrale, poiche’ le proroghe del servizio non erano state disposte con atto scritto, pur necessario, e comunque per l’insussistenza di un valido patto compromissorio per il periodo successivo al 31.10.95, circostanze da cui sarebbe discesa la nullita’ del lodo;

2) nullita’ dei contratti per mancanza di forma scritta, atteso che alle delibere di rinnovo del rapporto non aveva fatto seguito la sottoscrizione del contratto in forma scritta;

3) violazione di legge e vizio di motivazione, avendo il Collegio arbitrale pronunciato in carenza di potere setto diversi aspetti, vale a dire relativamente alla validita’ di atti deliberativi della P.A., all’applicazione delle clausole pattizie dell’originario contratto, ai limiti del potere del giudice nel caso di dichiarazione di nullita’, all’esclusione di ogni finalita’ di garanzia del sinallagma contrattuale, negli obblighi di controllo della P.A. nei contratti di durata;

4) violazione di legge e vizio di motivazione, con riferimento all’omesso deposito di documentazione che avrebbe dovuto comprovare l’incremento dei costi, che sarebbe stato percio’ da escludere;

5) violazione dell’art. 91 c.p.c., tenuto conto della sostanziale demolizione del lodo da parte del giudice dell’impugnazione, che avrebbe dovuto conseguentemente dare causa alla condanna della Marrazzo s.a.s. all’integrale pagamento delle spese di lite.

5 – Ritiene il Collegio che siano ravvisabili i presupposti per la rimessione della controversia alle Sezioni Unite di questa Corte.

Ed infatti la Corte di Appello, dopo aver rappresentato nell’impugnata sentenza 2006/3972 la centralita’ del tema della giurisdizione nella controversia sottoposta alla sua attenzione, ha poi rilevato la necessita’ di procedere al relativo esame prendendo in considerazione la clausola compromissoria di cui all’art. 7 del contratto di appalto, e cio’ in ragione del fatto, in particolare, che l’affidamento alla cognizione degli arbitri di materie devolute alla giurisdizione esclusiva o di legittimita’ del giudice amministrativo inciderebbe sulla validita’ della detta clausola (p. 11).

A tal fine la Corte territoriale ha individuato due temi “che assumono rilievo ai fini della giurisdizione”, indicati rispettivamente nel “riparto di giurisdizione tra AGO e GA riguardo alle pretese riguardanti la revisione prezzi” e nella “giurisdizione esclusiva del G.A. in ordine alle controversie che derivano dall’applicazione della L. n. 537 del 1993, art. 6 come sostituito dalla L. 23 dicembre 1994, n. 724, art. 44” (p. 12).

Scendendo quindi alla connessa valutazione di merito la Corte ha poi ritenuto, sul primo punto, che sussiste la giurisdizione ordinaria quando il diritto alla revisione sia stato riconosciuto dall’amministrazione (ipotesi che si sarebbe verificata per l’attivita’ svolta fino al 31.10.1995) e, sul secondo, che la posizione soggettiva tutelata (di interesse legittimo) sarebbe ricaduta nella disciplina della L. n. 537 del 1993, art. 6 da demandare, dunque, alla giurisdizione esclusiva del Consiglio di Stato (circostanza da cui sarebbe discesa l’invalidita’ della clausola compromissoria in questione).

Tali conclusioni, come detto, sono state contestate dalla societa’ Marrazzo che in particolare, oltre ad un preteso giudicato sulla giurisdizione derivante dalla sentenza del 26.2.2003 del Tar Campania (terzo motivo), ha sostenuto l’insussistenza della giurisdizione del Consiglio di Stato sotto vari aspetti, e cioe’: a) per la pretesa inapplicabilita’ della L. n. 537 del 1993, art. 6 poiche’ nella specie si sarebbe trattato di proroga e non di rinnovo del contratto (primo e nono motivo); b) per l’asserito intervenuto riconoscimento della revisione prezzi anche per il periodo successivo all’ottobre 1995 (quarto, sesto e settimo motivo); c) per l’entrata in vigore della L. n. 205 del 2000, che sarebbe applicabile anche ai contratti in corso e legittimerebbe quindi la clausola compromissoria devolutiva agli arbitri di controversie rientranti nella giurisdizione esclusiva del Consiglio di Stato (quinto motivo).

Le questioni di giurisdizione prospettate nelle diverse articolazioni sopra considerate suggeriscono dunque, conclusivamente, la rimessione della controversia alle Sezioni Unite di questa Corte per il relativo esame.

P.Q.M.

Dispone la trasmissione degli atti al Sig. Presidente della Corte, per l’eventuale rimessione alle Sezioni Unite.

Così deciso in Roma, il 21 febbraio 2011.

Depositato in Cancelleria il 7 aprile 2011