Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7947 del 28/03/2017

Cassazione civile, sez. II, 28/03/2017, (ud. 10/02/2017, dep.28/03/2017),  n. 7947

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MATERA Lina – Presidente –

Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – rel. Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

Eredità Giacente di T.F., in persona del curatore pro

tempore, rappresentata e difesa, in forza di procura speciale a

margine del ricorso, dagli Avvocati Salvatore Bifulco e Raffaele De

Vito, con domicilio eletto nello studio dell’Avvocato Francesca

Staiti in Roma, via Luigi Rava, n. 7;

– ricorrente –

contro

M.M., N.A., N.I., N.E.,

N.P., eredi, accettanti con beneficio di inventario, di

No.An., rappresentati e difesi, in forza di procura speciale a

margine del controricorso, dall’Avvocato Gian Pietro Cocchi;

– controricorrenti –

avverso la sentenza della Corte d’appello di Napoli n. 3779/2011 in

data 13 dicembre 2011;

Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 10

febbraio 2017 dal Consigliere Alberto Giusti;

udito l’Avvocato Raffaele De Vito;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale PEPE Alessandro, che ha concluso per l’accoglimento del

ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – Con citazione del 18 luglio 1988 No.An. conveniva davanti al Tribunale di Napoli T.F. ed esponeva che aveva stipulato con questo un contratto preliminare, con cui prometteva di acquistare un terreno sito in (OMISSIS) di mq. 3.000, in località (OMISSIS), su gran parte del quale insisteva il ristorante “(OMISSIS)”, con i restanti diritti sul terreno limitrofo, di mq. 2000, del quale il promittente alienante si dichiarava proprietario per usucapione; che il prezzo era fissato in Lire 3.050.000.000, di cui Lire 300 milioni in acconto, mentre la restante parte del prezzo doveva essere versata al momento della stipula del contratto definitivo notarile (da effettuarsi entro il (OMISSIS)) in contanti, salvo l’accollo di Lire 896.000.000 in favore della Banca Centro Sud, oltre gli interessi relativi dal 13 luglio 1987.

Assumeva l’attore che non era stato possibile stipulare il contratto definitivo per non avere il convenuto consegnato al notaio la documentazione necessaria.

Chiedeva, pertanto, che fosse emessa sentenza costitutiva di trasferimento alle condizioni del preliminare, subordinando detto trasferimento al pagamento del prezzo, e che il convenuto fosse condannato al risarcimento dei danni.

Il convenuto resisteva alla domanda, assumendo tra l’altro che il Normale non aveva provveduto alla sistemazione dei rapporti debitori con la banca; chiedeva, pertanto, in riconvenzionale, la risoluzione del contratto, con il risarcimento dei danni, quantificato in Lire 2 miliardi.

2. – Il Tribunale, con sentenza del 21 marzo 1990, rigettava la domanda di sentenza ex art. 2932 c.c. in quanto il T. era proprietario solo della metà del terreno compravenduto, nè poteva realizzarsi l’effetto liberatorio dell’accollo, poichè non risultava l’assenso della banca; riteneva l’esclusiva responsabilità del convenuto per la mancata stipula del definitivo e disponeva il prosieguo del giudizio per il risarcimento.

Proponeva appello il T. ed appello incidentale il N..

3. – La Corte d’appello di Napoli, con sentenza depositata il 18 maggio 1998, rigettava entrambi gli appelli.

Riteneva la Corte di merito che la sanzione di nullità, prevista dalla L. n. 47 del 1985, art. 40 relativa al trasferimento di immobili abusivi, non atteneva ai contratti preliminari; che il contratto definitivo non potette essere stipulato per colpa esclusiva del T., che si affermava proprietario solo del 50% dei 3.000 mq. e non consegnò al notaio il titolo di provenienza del restante 50%; che il T. con missiva del 15 luglio 1988 ribadì che non vi erano altri titoli di proprietà; che, invece, era successivamente risultato con produzione in appello da parte del N. che con atto per notaio C. del (OMISSIS) il T. aveva acquistato il restante 50% del terreno; che, per tale motivo, doveva considerarsi inadempiente il T.; che il N. non poteva essere considerato inadempiente per le prestazioni ancora dovute, poichè esse dovevano effettuarsi al momento della stipula del definitivo; che la sentenza di cui all’art. 2932 c.c. in ogni caso, non poteva essere emessa, in quanto, pur potendo la stessa essere condizionata al pagamento del residuo prezzo, nulla poteva disporsi in merito all’accollo, non essendo possibile l’esecuzione in forma specifica di un facere infungibile e di obblighi che comportavano la determinazione autonoma di volontà di un terzo (nella fattispecie: della banca).

4. – Avverso questa sentenza proponevano ricorso per cassazione gli eredi del N., e cioè M.M., E., I., A. e N.P..

L’eredità giacente di T.F., in persona del curatore, resisteva con controricorso e proponeva ricorso incidentale.

Con sentenza n. 59/2002 depositata il 4 gennaio 2002, la Corte di cassazione, rigettato il ricorso incidentale della eredità giacente, accoglieva l’unico motivo del ricorso principale spiegato dagli eredi N..

Con l’unico motivo del ricorso principale, i ricorrenti avevano lamentato la violazione e falsa applicazione dell’art. 2932 c.c., in quanto i giudici di merito, pur rilevando l’esclusivo inadempimento del T. per la mancata stipula del contratto definitivo, avevano tuttavia ritenuto che non poteva accogliersi la domanda ex art. 2932 c.c. poichè tra le condizioni vi era anche che il T. al momento del contratto definitivo pagasse il residuo prezzo e si accollasse il mutuo bancario e che non poteva accogliersi la domanda, condizionandola a detto accollo, in quanto non era possibile l’esecuzione specifica di obbligazioni infungibili di fare o di obblighi che comportassero la determinazione autonoma di volontà di un terzo (nella specie: della banca mutuante).

Riteneva, invece, la parte ricorrente che la pronuncia richiesta andasse emessa, eventualmente condizionandola al pagamento del residuo prezzo ed all’accollo del mutuo.

La Corte di cassazione ha così motivato l’accoglimento del motivo:

“La sentenza impugnata, nel rigettare la domanda di sentenza ex art. 2932 c.c., si fonda su un remoto precedente di questa Corte, secondo cui è inammissibile una domanda diretta ad ottenere una sentenza di trasferimento del diritto ex art. 2932 c.c. allorchè ad essa consegua un facere infungibile o la determinazione autonoma di volontà di un terzo, poichè dette due prestazioni sono insuscettibili di esecuzione in forma specifica… Poichè nella fattispecie l’accollo del mutuo doveva essere liberatorio per l’alienante e poichè tanto richiedeva l’assenso del creditore (la banca), non essendosi il promissario acquirente procurato anticipatamente alla stipula del contratto definitivo detto consenso del creditore mutuante, non poteva emettersi la sentenza richiesta”.

“Ritiene questa Corte che, anzitutto, vada osservato secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti che la sentenza prevista dall’art. 2932 c.c. si inquadra nella categoria delle sentenze costitutive e che la sua funzione è quella di operare ex nunc quel mutamento della situazione sostanziale, che sarebbe dovuto avvenire a seguito del consenso prestato dalla parte che vi era obbligata, agendo in tal modo come “surrogato” del contratto definitivo. Ne consegue che, non trattandosi di una sentenza di condanna, non può sorgere questione in merito all’impossibilità di esecuzione specifica di un facere infungibile ovvero di un obbligo che comporti la determinazione della volontà di un terzo. Tutto ciò sta fuori dalla struttura e dalla funzione della sentenza, che, in buona sostanza, deve solo sostituirsi al mancato consenso del promittente inadempiente e realizzare quindi il contratto definitivo e, come tale, non contiene alcuna statuizione di condanna e tanto meno ad un facere infungibile o a carico di terzi. In questa ottica si comprende come la giurisprudenza costante di legittimità ritiene che, quando per accordo delle parti la prestazione da parte del contraente, che richiede l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, debba essere effettuata al momento della stipulazione del definitivo, la sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c. debba essere senz’altro emessa ed il pagamento del prezzo debba essere imposto solo come condizione per il verificarsi dell’effetto traslativo derivante dalla pronuncia…”.

“Ciò comporta che se la prestazione a carico del promittente acquirente del bene prevede, al momento della stipula del definitivo, non solo il pagamento del residuo prezzo, ma anche l’accollo del mutuo bancario gravante su detto immobile, il promittente acquirente non è tenuto a pagare il prezzo o effettuare l’accollo precedentemente al contratto definitivo o alla domanda di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto o alla stessa sentenza ex art. 2932 c.c., pur dovendosi l’esecuzione di dette prestazioni fissare in sentenza, come condizione degli effetti traslativi della pronuncia medesima. In questo caso, quindi, poichè la sentenza ex art. 2932 c.c. non condanna il promissario acquirente ad effettuare l’accollo, nè – ovviamente – il creditore a prestare il consenso liberatorio, non sorge un problema di impossibilità di esecuzione in forma specifica di dette attività, ed esse operano solo quale condizione degli effetti traslativi della sentenza (aderendosi, in questa peculiare ipotesi, all’orientamento che anche l’adempimento di una parte possa costituire condizione sospensiva cui è condizionata la produzione degli effetti giuridici del negozio…)”.

5. – Giudicando in sede di rinvio, la Corte d’appello di Napoli, con sentenza resa pubblica mediante deposito in cancelleria il 13 dicembre 2011, in parziale riforma della sentenza non definitiva n. 4961 del 1990 del Tribunale di Napoli, ha disposto il trasferimento del terreno, situato in Napoli, alla località (OMISSIS), su gran parte del quale insiste il locale ristorante denominato “(OMISSIS)”, dalla eredità giacente di T.F. agli eredi con beneficio di inventario di No.An., subordinando l’effetto traslativo al pagamento del corrispettivo pattuito, secondo le modalità tutte, incluso l’accollo, di cui al punto 3 del preliminare.

La Corte distrettuale ha rilevato che nulla osta alla pronuncia della invocata sentenza costitutiva di trasferimento dell’immobile, attesa la conformità del medesimo ai parametri di cui alla L. n. 47 del 1985, art. 40 e ciò perchè: è pacifico e documentato il pagamento delle prime due rate della oblazione liquidata dal richiedente; l’importo della oblazione effettivamente dovuta, attese le incertezze circa la effettiva consistenza dell’abuso, potrà essere determinata, ai sensi dalla L. n. 47 del 1985, art. 35, comma 9, all’esito degli ulteriori accertamenti del caso; non è ravvisabile l’ipotesi di cui alla L. n. 47 del 1985, art. 33 giacchè la non suscettibilità di sanatoria presuppone che l’opera sia in contrasto con vincoli che (diversamente dalla fattispecie dedotta, nulla emergendo in tal senso dalla informazioni acquisite ai sensi dell’art. 213 c.p.c.) comportino l’inedificabilità, sicchè non è dirimente, ai fini che qui occupano, la mancanza del nulla osta dell’Autorità deputata alla tutela del vincolo; che non ricorrono le altre ipotesi di non suscettibilità di sanatoria contemplate dalla L. n. 47 del 1985, art. 32 giusta in particolare, relativamente alla lett. a), il certificato di idoneità statica agli atti; che va esclusa l’ipotesi di totale difformità, ostativa alla sentenza ex art. 2932 c.c., giacchè l’abuso, consistito in “ampliamenti di un antico complesso edilizio destinato ad attività di ristorazione e cerimonie per sponsali”, come precisato nelle informazioni, è stato evidentemente realizzato dopo il completamento del manufatto così come originariamente assentito.

6. – Per la cassazione della sentenza della Corte d’appello l’eredità giacente di T.F. ha proposto ricorso, con atto notificato il 22 gennaio 2013, sulla base di tre motivi, illustrati con memoria.

Gli intimati hanno resistito con controricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Con il primo motivo (violazione e falsa applicazione dell’art. 40, nonchè della L. n. 47 del 1985, artt. 17, 18 e 47, nonchè omessa, insufficiente, carente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia), la parte ricorrente deduce che la sentenza costitutiva non avrebbe potuto essere emessa, essendosi in presenza di una “rilevantissima quanto più che considerevole difformità tra l’attuale stato dei luoghi (una complessiva consistenza immobiliare di mq. 2053,67 per mc. 8468,76) rispetto a quello riportato nell’originaria domanda di condono, per una di gran lunga minore (di circa 1/3) consistenza (per soli mq. 760)”, e ciò “senza dire della completamente diversa tipologia degli abusi, all’epoca consistente in “opere destinate ad attività commerciali” ed ora in “abitazioni, ristorante e discoteca”. Sarebbe configurabile, ad avviso della ricorrente, il caso di immobile costruito in maniera così diversa dalla previsione ovvero descrizione contenuta nella domanda di condono da non poter essere ricondotto alla stessa, per cui verrebbero elusi lo scopo e la finalità di garantire che il bene nasca e si trasmetta nella contrattazione soltanto se privo di determinati caratteri di abusivismo.

Il secondo mezzo lamenta omessa e insufficiente motivazione rispetto al paradigma normativo dell’art. 111 Cost., della L. n. 47 del 1985, artt. 31, 32, 33 e 40, art. 2932 c.c., art. 113 c.p.c., della L. n. 68 del 1988, del D.Lgs. n. 42 del 2004, del D.Lgs. n. 269 del 2003, art. 32 della L.R. Campania n. 10 del 2004. Con esso ci si duole che la Corte di merito abbia risolto la controversia sulla sola considerazione che risultavano acquisiti agli atti di causa la domanda di condono e i due bollettini del versamento dell’oblazione, senza considerare che era necessario il nullaosta della Sovrintendenza, essendo il cespite stato costruito abusivamente su zona vincolata. Dalla stessa nota informativa del Comune risultava un’evidente incertezza oggettiva circa la possibilità del rilascio della concessione in sanatoria, tenuto conto sia del vincolo di inedificabilità che della necessaria acquisizione dell’autorizzazione dell’autorità deputata al rilascio.

1.1. – I due motivi – da esaminare congiuntamente, stante la stretta connessione – sono infondati.

Occorre premettere che questa Corte – nell’esaminare, con la citata sentenza rescindente n. 59 del 2002, il motivo del ricorso incidentale dell’eredità giacente di T.F. (il secondo) con cui si lamentava la violazione della L. n. 47 del 1985, artt. 17, 18, 40 e 47 e della L. n. 1089 del 1938 – rilevò che la questione dell’impossibilità della pronuncia di una sentenza ex art. 2932 c.c. per abusività dell’immobile era rimasta assorbita (e ciò in ragione del fatto che il giudice del merito aveva rigettato la domanda di esecuzione specifica dell’obbligo di trasferimento non sul rilievo che l’immobile era abusivo e che non era intervenuto alcun provvedimento di sanatoria, non pronunciandosi sul punto, ma per la diversa ragione che non era possibile con la sentenza disporre l’accollo del mutuo). Di qui l’inammissibilità, sotto questo profilo, del motivo (mancando sul punto una pronuncia del giudice ed una conseguente soccombenza della ricorrente incidentale), e l’indicazione che “la questione potrà essere sottoposta al giudice del rinvio, per i necessari accertamenti fattuali di esclusiva competenza del giudice del merito”.

Rilevò ancora questa Corte:

che “la sentenza prevista dall’art. 2932 c.c., attesa la sua peculiare funzione sostitutiva di un atto negoziale dovuto dalle parti, non può certo realizzare un effetto maggiore o diverso da quello che, in materia immobiliare, sarebbe stato possibile alle parti, o che, comunque, eluda le norme di legge che governano, nella forma o nel contenuto, l’esercizio dell’autonomia negoziale delle predette parti”;

che “ciò impedisce la pronuncia della sentenza costitutiva di trasferimento prevista dall’art. 2932 c.c. non solo nei casi di assenza della concessione edilizia ma anche in quelli di omessa dichiarazione degli estremi di tale concessione o di omessa allegazione della domanda di concessione in sanatoria con gli estremi del versamento delle prime due rate della relativa oblazione”;

– che “tale limite non può essere superato, per le sentenze, dalla astratta possibilità della successiva sanatoria prevista dall’art. 40, comma 3 data l’evidente incompatibilità tra l’istituto della c.d. conferma dell’atto nullo, previsto da questa disposizione, e le peculiari caratteristiche della sentenza e l’autorità del giudicato che questa è necessariamente destinata ad acquistare”.

In questo contesto si inserisce la decisione della Corte d’appello di Napoli, la quale, dalle informazioni ricevute, a seguito di richiesta ai sensi dell’art. 213 c.p.c., dal Comune di Napoli – Ufficio condono edilizio, ha tratto i seguenti chiarimenti:

– che l’istanza in sanatoria originaria presentata da T.F. ai sensi della L. n. 47 del 1985 (pratica (OMISSIS)) ha ad oggetto abusi consistiti nella realizzazione in epoca anteriore al 1967 di “opere destinate ad attività commerciali” rientranti nella tipologia 1 di cui alla tabella, occupanti la complessiva superficie di mq. 760;

– che nei grafici e nella perizia giurata agli atti vengono descritte consistenza (mq. 2.053,67, mc 8.468,76) e destinazioni d’uso (abitazioni, ristorante, discoteca) diverse, omessa peraltro ogni precisazione rispetto all’istanza;

– che “sono imprescindibili ulteriori precisazioni di parte viste le notevoli differenze di consistenza”, precisazioni le quali “avrebbero potuto essere fornite già in sede di procedura semplificata ai sensi della Delib. di Giunta 21 novembre 1986, n. 4981”;

– che “allo stato non risulta possibile stabilire la condonabilità delle opere chieste a condono e la conclusione dell’iter procedurale di cui alla Delib. Giunta municipale n. 4981 del 2006 potrà avvenire solo dopo la necessaria rettifica delle dichiarazioni rese”;

– che le opere chieste a condono ricadono in area di interesse archeologico e risultano vincolate ai sensi della L. n. 1497 del 1939 e L. n. 431 del 1985;

– che la procedura di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 146 sarà attivata solo dopo l’acquisizione a cura dell’istante del nulla osta della competente Soprintendenza.

Alla luce di queste informazioni ricevute dall’Amministrazione, la Corte d’appello è giunta, correttamente, alla conclusione per cui nulla osta alla pronuncia della invocata sentenza costitutiva, stante la conformità dell’immobile ai parametri di cui alla L. n. 47 del 1985, art. 40: (a) essendo pacifico e documentato il pagamento delle prime due rate della oblazione (l’importo della oblazione effettivamente dovuta, attese anche le segnalate incertezze circa la effettiva consistenza dell’abuso, ben potrà essere determinata all’esito degli ulteriori accertamenti del caso); (b) non risultando che l’opera sia in contrasto con vincoli che comportino l’inedificabilità; (c) non constando che vi sia stato alcun diniego di rilascio della sanatoria, essendo il procedimento rivolto all’ottenimento del richiesto condono ancora in corso per l’acquisizione delle ulteriori precisazioni di parte e del prescritto nulla osta.

La valutazione, compiuta dalla Corte di Napoli, della regolarità del procedimento rivolto ad ottenere la concessione in sanatoria delle opere realizzate, essendo supportata da una motivazione congrua ed esente da mende giuridiche, si sottrae alle censure della eredità giacente ricorrente.

Tali censure, d’altra parte, trascurano di considerare che nel preliminare di compravendita concluso tra le parti in data (OMISSIS) (del quale nella presente controversia è stata chiesta l’esecuzione in forma specifica) il promittente venditore T.F., in relazione alle costruzioni realizzate senza licenza o concessione, ha rilasciato la prescritta dichiarazione di avere presentato al Comune di Napoli istanza di condono, provvedendo al pagamento di due rate dei relativi oneri previsti dalla legge. E va osservato che, a norma della L. n. 47 del 1985, art. 40 la nullità dei contratti traslativi di diritti inerenti ad una costruzione realizzata senza concessione edilizia è esclusa non soltanto se l’immobile risulti già sanato ai sensi dell’art. 31 medesima legge, ma anche qualora risulti allegata copia di uno degli esemplari della domanda di sanatoria munita degli estremi dell’avvenuta presentazione e siano indicati gli estremi dell’avvenuto versamento delle prime due rate dell’oblazione di cui all’art. 35, comma 6 legge stessa (Cass., Sez. 2, 29 luglio 2004, n. 14366; Cass., Sez. 2, 6 ottobre 2005, n. 19467).

A ciò aggiungasi che la mancanza di ostacoli al trasferimento del complesso immobiliare per atto tra vivi appare confermato dal fatto che, nella pendenza del giudizio, il promittente venditore ha provveduto, con atto ai rogiti del notaio O. del (OMISSIS), ad alienare l’immobile già promesso in vendita ad un terzo (la s.r.l. (OMISSIS), la quale ha spiegato intervento in giudizio, dichiarato inammissibile dalla Corte d’appello di Napoli con la sentenza 18 maggio 1998, n. 1106).

2. – Con il terzo motivo (violazione e falsa applicazione del’art. 91 c.p.c. e art. 92 c.p.c., comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3; insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia) la ricorrente lamenta che l’eredità giacente sia stata condannata alla refusione delle spese del giudizio di rinvio, dopo che la stessa Corte d’appello ha compensato le spese del primo giudizio di appello e quelle di cassazione. I giusti motivi di compensazione delle spese andavano estesi, ad avviso dell’eredità giacente di T.F., anche al giudizio di rinvio.

2.1. – Il motivo è infondato.

In tema di spese processuali, il sindacato della Corte di cassazione è limitato ad accertare che non risulti violato il principio secondo il quale le spese non possono essere poste a carico della parte totalmente vittoriosa; pertanto, esula da tale sindacato e rientra nel potere discrezionale del giudice di merito la valutazione dell’opportunità di compensare in tutto o in parte le spese di lite, e ciò sia nell’ipotesi di soccombenza reciproca, sia nell’ipotesi di concorso di altri giusti motivi (Cass., Sez. 5, 19 giugno 2013, n. 15317).

La condanna alle spese dell’eredità giacente per la fase del giudizio di rinvio trova giustificazione nel principio di soccombenza, essendo stata accolta la domanda di controparte volta all’emissione della sentenza costitutiva in luogo del dovuto trasferimento immobiliare.

3. – Il ricorso è rigettato.

Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna l’eredità giacente ricorrente al rimborso delle spese processuali sostenute dai controricorrenti, che liquida in complessivi Euro 5.200, di cui Euro 5.000 per compensi, oltre a spese generali nella misura del 15% e ad accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Seconda civile, il 10 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 28 marzo 2017