Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7839 del 15/04/2020

Cassazione civile sez. un., 15/04/2020, (ud. 25/02/2020, dep. 15/04/2020), n.7839

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Primo Presidente f.f. –

Dott. D’ANTONIO Enrica – Consigliere –

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere –

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Consigliere –

Dott. NAPOLITANO Lucio – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – rel. Consigliere –

Dott. MANCINO Rossana – Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 389/2019 proposto da:

R. GESTIONI S.P.A., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con

il Consorzio S.R. Facility Service 2010, in persona del

Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO

VITTORIO EMANUELE II 18, presso lo studio dell’avvocato BIANCA LUISA

NAPOLITANO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati

GIUSEPPE TESAURO, GIAN MICHELE ROBERTI e RAFFAELE FEROLA;

– ricorrente –

contro

CONSIP S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;

TEAM SERVICE S.C.A.R.L., in proprio e quale mandataria capogruppo del

costituendo R.T.I. con Geico Lender s.p.a., Combustibili Nuova

Prenestina s.p.a., Gruppo ECF s.p.a., Hitrac Engineering Group

s.p.a., Simalt s.r.l., Società Nazionale Appalti Manutenzioni Lazio

Sud, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, PIAZZA DI SAN SALVATORE IN LAURO 10, presso lo

studio dell’avvocato AVILIO PRESUTTI, che la rappresenta e difende;

– controricorrenti –

e contro

ANAC – AUTORITA’ NAZIONALE ANTICORRUZIONE, CONSORZIO LEONARDO SERVIZI

SOCIETA’ CONSORTILE, CONSORZIO S.R. FACILITY SERVICES 2010,

CONSORZIO SERVIZI INTEGRATI, ELITE INSURANCE COMPANY LTD –

RAPPRESENTANZA GENERALE PER L’ITALIA, ATRADIUS CREDITO Y CAUCION

S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, OLIMPIA AGENCY S.P.A.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 5424/2018 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 17/09/2018.

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

25/02/2020 dal Consigliere Dott. CHIARA GRAZIOSI;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott.

MATERA Marcello, che ha concluso in via principale per

l’inammissibilità del ricorso, in subordine per il rigetto;

uditi gli avvocati Giuseppe Tesauro, Raffaele Ferola, Gian Michele

Roberti, Lino Mancini per delega dell’avvocato Avilio Presutti ed

Angelo Venturini per l’Avvocatura Generale dello Stato.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. In data 22 marzo 2014 Consip S.p.A. bandiva una gara avente ad oggetto un pubblico appalto di servizi articolato in diciotto lotti – c.d. gara FM4 -, cui partecipava, tra gli altri, un RTI costituito tra R. Gestioni S.p.A. (mandataria) e Consorzio S.R. Facility Services 2010 (mandante), risultato poi primo nella graduatoria relativa ai lotti nn. (OMISSIS) e secondo nella graduatoria relativa al lotto n. (OMISSIS). Durante la gara veniva avviato dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma un procedimento penale in cui si indagavano G.M., dipendente di Consip S.p.A., e R.A., socio di minoranza di R. Gestioni S.p.A.. In particolare, per quanto qui interessa, tale Procura comunicava il 22 febbraio 2017 alla Stazione appaltante che il suo dipendente G.M. era indagato per i reati di cui agli artt. 318,319,321,110 c.p. e art. 81 c.p., comma 2; il 30 maggio 2017 il gip del Tribunale di Roma disponeva giudizio immediato nei confronti del G. e del R.; il 31 maggio 2017 disponeva altresì misura interdittiva a carico di R. Gestioni S.p.A., ritenendo tra l’altro che il R. ne fosse amministratore di fatto.

Acquisiti gli atti del procedimento penale, Consip S.p.A., con nota prot. n. 15437 del 16 giugno 2017, escludeva il suddetto RTI dalla procedura di gara, motivando nel senso che dagli atti penali sarebbe risultato che il proprio dipendente G. aveva confermato di aver fornito ad R.A., dominus di R. Gestioni S.p.A., informazioni riservate dietro la corresponsione di denaro, per un totale stimato in Euro 100.000, nel periodo 2012-2016. Il che avrebbe dimostrato un grave comportamento di R. Gestioni S.p.A. a discapito della concorrenza nelle gare pubbliche, così pregiudicando, sul piano oggettivo, il pubblico interesse alla selezione del miglior contraente, e così parimenti dimostrando, sul piano soggettivo, che R. Gestioni S.p.A. sarebbe stato un eventuale aggiudicatario inaffidabile. Quindi escludeva il RTI per violazione del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. f), secondo periodo, e comma 2, nonchè del R.D. n. 827 del 1924, art. 68.

R. Gestioni S.p.A. e Consorzio S.R. Facility Services 2010 impugnavano il provvedimento davanti al Tar del Lazio, adducendone l’illegittimità e chiedendone pertanto l’annullamento; nel processo si costituiva pure. per quanto qui rileva, Team Service s.c.a r.l., presente nella graduatoria di alcuni lotti, proponendo ricorso incidentale. Con sentenza del 30 gennaio 2018 n. 1092 il Tar dichiarava improcedibile il ricorso incidentale e rigettava quello principale.

R. Gestioni S.p.A. e Consorzio S.R. Facility Services 2010 proponevano appello, cui resistevano – sempre per quanto qui rileva – Consip S.p.A., e Team Service s.c.a.r.l., la quale proponeva pure appello incidentale.

Il Consiglio di Stato, Quinta Sezione, con sentenza n. 5424 del 17 settembre 2018, riuniti i ricorsi, respingeva gli appelli principali proposti da R. Gestioni S.p.A. e Consorzio S.R. Facility Services 2010, e dichiarava improcedibile l’appello incidentale proposto da Team Service s.c.a r.l..

2. Avverso tale sentenza R. Gestioni S.p.A. ai sensi dell’art. 111 Cost. e art. 110 c.p.a., ha presentato ricorso, da cui si sono difesi, con rispettivo controricorso, Consip S.p.A. e Team Service s.c.a r.l..

In data 5 giugno 2019 l’Avvocatura Generale dello Stato, in rappresentanza di Consip S.p.A. L. n. 145 del 2018, ex art. 1, comma 771, si è costituita in giudizio in sostituzione del precedente difensore.

R. Gestioni S.p.A. ha poi illustrato il proprio ricorso con due memorie, nella seconda delle quali ha chiesto di rinviare quesito pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 TFUE.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

3. Il ricorso presenta due motivi.

3.1 Il primo motivo denuncia, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1, violazione dell’art. 111 Cost., u.c. e dei limiti esterni alla giurisdizione sotto il profilo del diniego di giustizia, in relazione all’art. 6, paragrafo 1 e art. 13 CEDU, art. 47 della Carta di Nizza, in relazione al Trattato UE (principio di effettività della tutela giurisdizionale, parità delle parti, contraddittorio, proporzionalità) nonchè in relazione all’art. 45, lett. d), della Direttiva n. 18/2004, art. 24 Cost., art. 111 Cost., comma 1, art. 113 Cost., comma 2, artt. 1,2 e art. 7, comma 7, c.p.a..

Premesso che la nozione di giurisdizione, “come attualmente ricevuta” dalla giurisprudenza di questa Suprema Corte, non concerne soltanto la ripartizione delle attribuzioni tra i vari ordini giurisdizionali, ma pure “il concreto contenuto del potere sub specie delle forme di tutela in cui esso si estrinseca” – onde si è ritenuto tanto ammissibile il ricorso ex art. 111 Cost., u.c., quanto sussistente la violazione dei limiti esterni della giurisdizione anche nel caso in cui il giudice amministrativo abbia violato la normativa comunitaria e costituzionale in modo tale da porre in essere un sostanziale diniego di giustizia (viene qui citata Cass. Sez. U. 29 dicembre 2017 n. 31226) -, si sostiene che nella sentenza impugnata sussisterebbe un effettivo diniego di giustizia, a proposito dei motivi d’appello III, IVA e IV, laddove il Consiglio di Stato avrebbe affermato che il sindacato sul provvedimento di esclusione del D.Lgs. n. 163 del 2006, ex art. 38, comma 1, lett. f), si limiterebbe ad una “verifica estrinseca della non pretestuosità della operata valutazione” di inaffidabilità, così denegando, nel caso in cui il deficit fiduciario derivi da vicende penali ancora oggetto di indagine, la necessità di una motivazione rigorosa, e ancor più approfondita qualora si rinvenga pure un divario rispetto alle valutazioni del giudice penale.

Il provvedimento della Stazione appellante si sarebbe invero fondato esclusivamente sugli atti istruttori penali, omettendo ogni autonomo accertamento dei fatti; nella stessa omissione sarebbe incorso poi il giudice amministrativo, violando non soltanto le disposizioni generali e i principi del diritto comunitario richiamati in rubrica, ma altresì l’art. 45, lett. d), della Direttiva n. 18/2004 – qui applicabile ratione temporis -, il quale prevede, tra i casi di esclusione facoltativa dall’appalto, quello in cui l’operatore economico nell’esercizio della propria attività professionale commetta un errore grave, “accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice”: accertamento dei fatti – richiesto pure dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, lett. f) – che costituirebbe il presupposto di legittimità del provvedimento di esclusione, e che nel caso in esame, invece, non sarebbe stato compiuto, come attesterebbe pure la carenza motivazionale presente nel provvedimento.

Il diniego di giustizia rappresentato dalla mancanza di accertamento fattuale si concretizzerebbe poi nell’omesso esame dei fatti illustrati nei motivi d’appello III e IV.4: il ricorso trascrive (nelle pagine 6 -13) il relativo contenuto dell’appello, per giungere a lamentare l’omessa pronuncia al riguardo da parte del Consiglio di Stato, che avrebbe così negato l’accesso alla piena giurisdizione e sostanzialmente eluso il diritto costituzionale di difesa.

Sarebbe carente la verifica sul fatto pure in ordine alla riferibilità a R. Gestioni S.p.A. delle condotte attribuite ad R.A.: carenza, questa, che accomunerebbe l’ordinanza del gip del Tribunale di Roma, il provvedimento amministrativo di esclusione e la sentenza impugnata.

3.2 Il secondo motivo, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1, denuncia “altra violazione” dell’art. 111 Cost., u.c. e dei limiti esterni della giurisdizione sotto il profilo del diniego di giustizia, ancora in relazione all’art. 6, paragrafo 1, e art. 13, CEDU, art. 47 della Carta di Nizza, in relazione al Trattato UE (principio di effettività della tutela giurisdizionale, parità delle parti, contraddittorio, proporzionalità) nonchè in relazione all’art. 45, lett. d), della Direttiva n. 18/2004 e art. 24 Cost., art. 111 Cost., comma 1, art. 113 Cost., comma 2, artt. 1,2 e art. 7, comma 7, c.p.a.; si denuncia inoltre violazione del protocollo 7, art. 4, CEDU.

Viene trascritto il contenuto del quarto motivo d’appello, paragrafi 5 e 6 (ricorso, pagine 14-16), che nella impugnata sentenza sarebbe stato “liquidato” – e con una motivazione “che palesemente confonde le misure di self clearing… con la dissociazione di cui alla lett. c) dell’art. 38” condividendo la statuizione del Tar sulla valenza pro futuro di quanto effettuato, ed escludendone dunque l’incidenza sull’applicabilità di una clausola di estromissione. Pure sotto questo profilo sarebbe stato omesso l’esame dei fatti, così da impedire la fruizione di una “piena giurisdizione”.

Si trascrive inoltre (pagine 17-18 del ricorso) la descrizione delle misure riparatorie come elencate nel motivo 11.2 del ricorso per motivi aggiunti proposto al Tar in data 13 settembre 2017, per sostenere che un siffatto “imponente apparato di misure riparatorie” avrebbe consentito di ottenere la revoca della misura interdittiva penale, e dedurne poi che “il Consiglio di Stato, a fronte della valutazione del giudice penale diretta a mantenere integra la capacità contrattuale della società e a conservarne integra la presenza sul mercato, avrebbe dovuto porsi il problema del rapporto con l’intervento espulsivo della S.A. ed escludere la legittimità di un intervento che, combinato con la successiva escussione di fideiussioni per poco meno di 4 milioni di Euro e privando la società di un portafoglio commesse per oltre 600 milioni di Euro, va in direzione diametralmente opposta a quella perseguita dallo stesso giudice penale”. Anche qui difetterebbe nell’impugnata sentenza il necessario approfondimento motivazionale.

Si prospetta ancora che la Stazione appaltante, vista l’escussione automatica delle fideiussioni, “potrebbe conseguire un arricchimento patrimoniale” ai danni dell’operatore economico, il quale non potrebbe difendersene con una effettiva giustizia, per il “timore” del giudice amministrativo di interferire nella discrezionalità della pubblica amministrazione, senza tenere in conto neppure l’esistenza di un ordinamento comunitario disciplinante tassativamente i casi di esclusione (art. 45 della direttiva n. 18/2004), i quali non includerebbero “un’ipotesi così discrezionale e insindacabile come quella disegnata dal diritto vivente nazionale”.

Il Consiglio di Stato avrebbe effettuato un diniego di giustizia non considerando neppure che i provvedimenti adottati da Consip S.p.A. rientrerebbero nella categoria di “sanzione penale” alla luce della giurisprudenza della Corte di Strasburgo; e comunque, sotto il profilo in esame, ricorrerebbe una omessa pronuncia.

4. I due motivi sin qui esposti sono stati integrati e corroborati, secondo la prospettazione della ricorrente, con la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea avanzata nella memoria 20 febbraio 2020 della ricorrente.

Rinviando appunto “a quanto più diffusamente riportato nel ricorso”, si chiede “di procedere ad un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia… per l’interpretazione dell’art. 4, comma 3 e art. 19, comma 1, del Trattato sull’Unione Europea, dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, nonchè dell’art. 47 e di altre disposizioni della Carta Europea dei diritti fondamentali (già Carta di Nizza) che codeste Sezioni Unite e/o la Corte di giustizia ritenessero conferenti”, precisando poi che l’interpretazione da chiedere alla Corte Europea concernerebbe norme, recepite nel diritto interno e volte a integrare l’art. 11 Cost. e art. 117 Cost., comma 1, “che complessivamente, ed in particolare gli artt. 19 TUE e 267, comma 3, TFUE, stabiliscono specificamente un reparto di giurisdizione fra il giudice nazionale e il giudice dell’Unione”.

Ad avviso della ricorrente, invero, la sentenza della Corte Costituzionale n. 6 del 2018 – da cui discenderebbe “la più recente interpretazione prevalente dell’art. 111 Cost., da parte di questa Corte Suprema” -, pur non avendo dichiarato alcuna illegittimità costituzionale, “ha di fatto cancellato per quanto qui di ragione il ricorso ex art. 111 Cost., quanto al reparto di giurisdizione tra giudice nazionale e giudice dell’Unione”.

Dopo un’articolata rassegna della giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea in relazione al ruolo del giudice interno nell’applicazione del diritto dell’Unione negli Stati membri, e dopo aver altresì rammentato che il mancato rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, qualora non sia adeguatamente motivato, è stato riconosciuto dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo come violazione del diritto fondamentale ad una tutela giurisdizionale effettiva e/o al giudice naturale, si ritorna, in sostanza, a censurare l’interpretazione nel senso della inammissibilità del ricorso ex art. 111 Cost., in relazione all’inadempimento dell’obbligo di rinvio pregiudiziale, che sarebbe scaturita dalla sentenza n. 6 del 2018 della Consulta e quindi seguita da questa Suprema Corte, sostenendo che essa “si traduce in un limite improprio al potere o dovere del giudice nazionale di operare un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, in contrasto con le norme di diritto dell’Unione indicate all’inizio della presente memoria”, onde la corretta interpretazione di quelle norme dovrebbe esser verificata dal “giudice al quale questa competenza giurisdizionale è stata espressamente attribuita dagli Stati membri”.

Si focalizza poi la questione che il Consiglio di Stato avrebbe dovuto rendere oggetto del rinvio pregiudiziale alla Corte di Lussemburgo: “se è consentito escludere da una gara di appalto, per giunta senza contraddittorio e senza autonomo accertamento, un’impresa per “errore grave nell’esercizio della professione”, ipotesi di esclusione facoltativa prevista dall’art. 45 della direttiva 18/04, comma 1 lett. d), con l’indicazione espressa della norma di recepimento (D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 2, lett. f, secondo periodo), ipotesi che prescrive solo un accertamento dell’amministrazione aggiudicatrice, tuttavia con la motivazione di una pretesa condotta penalmente rilevante (tentativo di corruzione), prevista espressamente da una diversa base giuridica (art. 45, direttiva 18/04, comma 2, lett. c) che richiede una sentenza passata in giudicato, condotta comunicata da una procura in base ad una semplice indagine, peraltro non ancora approdata in dibattimento e con incerti esiti nella sua conduzione”. Mediante il rinvio omesso dal Consiglio di Stato, in conclusione, si sarebbe chiesto se possa reggere l’interpretazione “nel senso che tale modo di operare sia consentito”.

L’omesso rinvio del Consiglio di Stato avrebbe vulnerato “il riparto di prerogative giurisdizionali sancito dall’art. 267 TFUE” e pertanto “la mancata sotto posizione della questione interpretativa alla Corte di giustizia integra il difetto di giurisdizione censurabile ex art. 111 Cost.”, su cui questa Suprema Corte dovrebbe pronunciarsi senza che osti l’orientamento interpretativo dell’art. 111 Cost., formatosi in conseguenza della sentenza n. 6 del 2018 della Corte Costituzionale.

Di qui il quesito che dovrebbe essere oggetto del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 TFUE (non più dal Consiglio di Stato ma) da questa Suprema Corte: se l’interpretazione dell’art. 4, par. 3, art. 19, par. 1, TUE e art. 267 TFUE, anche alla luce dell’art. 47 CEDU, inibisca l’interpretazione dell’art. 111 Cost., nel senso che il rimedio giurisdizionale ivi dettato – pur consentendo in generale di sindacare ipotesi di difetto assoluto e di difetto relativo di giurisdizione, come emerge dalla stessa sentenza n. 6 del 2018 della Consulta – non sarebbe utilizzabile qualora il Consiglio di Stato non abbia ottemperato all’obbligo di rinviare alla Corte di Lussemburgo, con ciò vulnerando i principi sul riparto di giurisdizione sanciti dai Trattati dell’Unione e dalla suddetta Corte nel senso della “incompatibilità di una disciplina o di una prassi processuale nazionale che preveda una privazione anche temporanea della libertà del giudice nazionale di utilizzare il rinvio pregiudiziale”, pregiudicando altresì “l’uniformità di applicazione del diritto dell’Unione e l’effettività piena della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive” derivanti da tale diritto.

5. I due motivi del ricorso, considerata la loro analoga sostanza, meritano vaglio congiunto.

In effetti, essi non consistono nella rappresentazione di una questione di riparto giurisdizionale, bensì direttamente censurano la decisione del Consiglio di Stato sotto il profilo del modo in cui si è avvalso della propria giurisdizione, ovvero per averne mal governato l’esercizio sia violando norme sostanziali, sia non sorreggendo la decisione con una motivazione congrua. Il che giunge a costituire, nella sua realtà, un ricorso che sarebbe ammissibile (a prescindere, ovviamente, dagli ulteriori fattori di ammissibilità esigibili per un ricorso per cassazione) soltanto nell’ipotesi la sentenza fosse stata pronunciata dal giudice ordinario, cui la giurisdizione spettasse.

Invero, pur formalmente argomentando per prospetttare la sussistenza della violazione dei limiti esterni di giurisdizione, quel che entrambi i motivi del ricorso lamentano sono il preteso difetto di un approfondito esame, da parte del giudice amministrativo, del provvedimento della stazione appaltante (il quale, dal canto suo, sarebbe stato formulato sulla base esclusivamente degli atti istruttori penali, senza operare un autonomo accertamento dei fatti) e, parimenti, l’ulteriore difetto di una motivazione adeguatamente approfondita nonostante che la stazione appaltante – sempre ad avviso della ricorrente abbia, in conclusione, valutato diversamente rispetto allo stesso giudice penale. Non a caso, allora, nel ricorso vengono trascritti in estesa misura motivi d’appello (nelle pagine 6-13 e nelle pagine 14-16): il fine di tali ampie trascrizioni, implicito ma al contempo palese, è individuabile nel perseguire da questa Suprema Corte – che dovrebbe vagliare soltanto il riparto giurisdizionale – una, per così dire, interferenza nel contenuto della decisione del giudice amministrativo, del quale, a ben guardare, non viene affatto negata la giurisdizione.

6. Ben consapevole di questo ostacolo, la ricorrente si adopera d’altronde per “deviare” le censure sul diniego di giustizia, per recuperare una sostenibilità alla – formalmente addotta – questione del riparto di giurisdizione sotto il profilo in ispecie della violazione dei limiti esterni, invocando l’interpretazione del diniego di giustizia adottata da alcune sentenze del giudice della giurisdizione in epoca anteriore all’intervento effettuato dal giudice delle leggi con la nota sentenza n. 6 del 2018.

6.1 Ciò rende necessaria una, seppur concisa, ricostruzione dell’evoluzione interpretativa “rettificata” da tale sentenza della Corte costituzionale, id est un orientamento presente per circa dieci anni, permanendo comunque a un livello di diffusione limitata, anche per la quanto mai attenta individuazione dei casi che ne potessero suscitare la concreta applicazione.

In breve, la strada fu aperta da Cass. Sez. U. 23 dicembre 2008 n. 30254. Sulla premessa del proprio ruolo ermeneutico, strumento inscindibilmente insito in quello nomofilattico, come esercitabile anche in relazione alle norme costituzionali (ovvero dichiarando, in ordine ai “motivi inerenti alla giurisdizione” cui si riferisce l’art. 111 Cost., comma 8: “Primo e necessario interprete della norma è la stessa Corte, chiamata a conformare l’esercizio del suo potere giurisdizionale in questo campo sul significato che all’espressione deve essere riconosciuto”), pronunciandosi in una fattispecie riguardante la giurisdizione del giudice amministrativo ma esprimendo una impostazione omnicomprensiva, detta pronuncia riconobbe la necessaria sussistenza di una “mutazione del giudizio sulla giurisdizione” rimesso alle Sezioni Unite di questa Corte di cassazione, tale da renderlo includente la “tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi”, e quindi “le diverse tutele” affidate ai giudici dei diversi ordini presenti nell’ordinamento per assicurarne l’effettività, scaturendo pertanto dai motivi inerenti alla giurisdizione una “operazione che consiste nell’interpretare la norma attributiva di tutela” per verificare se il giudice, “ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, la eroghi concretamente e nel vincolarlo ad esercitare la giurisdizione rispettandone il contenuto essenziale, così esercitando il sindacato per violazione di legge”.

L’origine del revirement (al di là della peculiare vicenda che trattava) la pronuncia l’identificò, non certo irragionevolmente, nella sopravvenuta novellazione dell’art. 111 Cost. (L. Cost. 23 novembre 1999, n. 2), così esprimendosi al riguardo: “Nel tessuto della Costituzione non è oggi possibile dubitare che per giurisdizione deve essere inteso non in sè il potere di conoscere di date controversie, attribuito per una specifica parte a ciascuno dei diversi ordini di giudici di cui l’ordinamento è dotato, ma quel potere che la legge assegna e che è conforme a Costituzione che sia assegnato ai giudici perchè risulti attuata nel giudizio la effettività dello stesso ordinamento”; e l’art. 111 Cost., comma 1, “mediante i principi del giusto processo e della sua ragionevole durata, esprime quello di effettività della tutela giurisdizionale”, onde, in ultima analisi, “è norma sulla giurisdizione non solo quella che individua i presupposti dell’attribuzione del potere giurisdizionale, ma anche quella che dà contenuto al potere stabilendo attraverso quali forme di tutela” va esercitato.

6.2 Lo sviluppo di questa rilettura del sistema delle giurisdizioni plurali è giunto, in effetti, in alcuni arresti a condurre le Sezioni Unite di questa Suprema Corte ad estendere il proprio vaglio all’interno del vero e proprio contenuto della decisione, pur non negando che il giudice speciale che l’aveva pronunciata fosse dotato della relativa giurisdizione, nè incastonando il proprio ingresso nel tradizionale paradigma del riscontro dello sconfinamento di giurisdizione, bensì avvalendosi della fattispecie “estrema” del diniego di giustizia individuata nel radicale stravolgimento delle norme, sia quelle nazionali sia quelle dell’Unione Europea, tale da integrare eccesso di potere giurisdizionale, ovvero una pronuncia anomala o abnorme (sulla linea del radicale stravolgimento normativo in sostanza quale ipostasi della denegata giustizia cfr., tra gli arresti massimati, Cass. Sez. U., 14 settembre 2012 n. 15428, Cass. Sez. U., 30 ottobre 2013 n. 24468, Cass. Sez. U., 4 febbraio 2014 n. 2403 – in motivazione -, Cass. Sez. U., 12 ottobre 2015 n. 20413, Cass. Sez. U., 17 gennaio 2017 n. 964, Cass. Sez. U., 29 dicembre 2017 n. 31226, Cass. Sez. U., 14 novembre 2018 n. 29285); in quest’ottica, una species del diniego di giustizia è stata individuata nella impossibilità di fruire delle decisioni della Corte di giustizia dell’Unione Europea, ravvisando un’altra ipotesi “estrema” di verifica del contenuto della pronuncia del giudice speciale nel caso in cui la decisione del giudice speciale nazionale contrasti con le pronunce della Corte di giustizia dell’Unione Europea così da precludere l’accesso alla tutela giurisdizionale (Cass. Sez. U., 6 febbraio 2015 n. 2242 – in sviluppo di Cass. Sez. U., 21 giugno 2012 n. 10294 -, Cass. Sez. U., 29 febbraio 2016 n. 3915, Cass. Sez. U., 17 aprile 2017 n. 953 e Cass. Sez. U., 18 dicembre 2017 n. 30301).

6.3 L’orientamento classico, rimasto maggioritario, ha preservato invece la concezione del controllo sulla giurisdizione in senso stretto (e, sine dubio, letterale), non rinvenendo nella novellazione dell’art. 111 Cost., incidenza sul ruolo della Suprema Corte dettato dal suo comma 8 (terzo, in precedenza, ma comunque nel suo testo non investito dalla riforma) e, pertanto, sul parallelismo autonomo degli ordini giurisdizionali evincibile pure dall’art. 103 Cost. (cfr., quale mero esempio ex plurimis, in un caso relativo al giudice contabile, Cass. Sez. U., 9 giugno 2011 n. 12539: “Anche a seguito dell’inserimento della garanzia del giusto processo nella formulazione dell’art. 111 Cost., il sindacato delle Sezioni Unite della Corte di cassazione sulle decisioni rese dalla Corte dei Conti è limitato all’accertamento dell’eventuale sconfinamento dai limiti esterni della propria giurisdizione da parte del giudice contabile, ovvero all’esistenza di vizi che riguardano l’assenza di tale funzione giurisdizionale e non il modo del suo esercizio, restando, per converso, escluso ogni sindacato sui limiti interni di tale giurisdizione, cui attengono gli “errores in iudicando” o “in procedendo””); e una siffatta resistenza ha trovato conforto nel già citato intervento attuato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 6 del 18 gennaio 2018, che ha sostanzialmente “ricompattato” nel riparto della giurisdizione stricto sensu il ruolo delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

6.4 Allo stato, dunque, riconosciutasi natura vincolante alla interpretazione fornita dalla suddetta sentenza, in quanto dispiegata su una pura sostanza costituzionale (e non è certo questa la sede per affrontare la questione sistemico-strutturale del ruolo del giudice delle leggi nel diritto vivente esercitato con pronunce meramente interpretative), il sindacato ex art. 111 Cost., comma 8, delle Sezioni Unite della Corte di cassazione per “motivi inerenti alla giurisdizione” (che, con pregnanza, il legislatore costituente ha qualificato e rimarcato “soli”) investe esclusivamente le fattispecie di difetto assoluto di giurisdizione – in senso espansivo (invasione o sconfinamento negli ambiti riservati ad altro potere dello Stato, qui riconducendosi il concetto dell’eccesso di potere) o restrittivo (arretramento rispetto a una materia inclusa invece nella giurisdizione) – e di difetto relativo di giurisdizione, ovvero percezione di un’erronea incidenza della pluralità di giurisdizioni – fattispecie in cui il giudice dichiara propria la giurisdizione laddove essa compete ad altro giudice o nega la propria giurisdizione affermandone erroneamente l’attribuzione ad altro giudice -.

In questo reset, decisivo è stato il “disinnesco” del paradigma dello stravolgimento del dato normativo quale diniego di giustizia, pur preservando, ovviamente, il – già citato – concetto di eccesso di potere, che è sinonimo di sconfinamento negli altri poteri: plastica ne è la sintesi di Cass. Sez. U., 25 marzo 2019 n. 8311, la quale, oltre a quanto appena rilevato, afferma: “L’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore è configurabile solo allorchè il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un’attività di produzione normativa che non gli compete, e non invece quando si sia limitato al compito interpretativo che gli è proprio, anche se tale attività ermeneutica abbia dato luogo ad un provvedimento “abnorme o anomalo” ovvero abbia comportato uno “stravolgimento” delle “norme di riferimento”, atteso che in questi casi può profilarsi, eventualmente, un “error in iudicando”, ma non una violazione dei limiti esterni della giurisdizione.” (conformi, considerando soltanto i più recenti massimati arresti, sono Cass. Sez. U., 11 novembre 2019 n. 29082, Cass. Sez. U., 11 novembre 2019 n. 29085 e Cass. Sez. U., 5 dicembre 2019 n. 31758). E a tale ormai consolidato insegnamento aderisce questo Collegio.

6.5 Peraltro, anche qualora si dovessero riaprire le porte ad una questione allo stato chiusa, ovvero quella del contenuto del sindacato di giurisdizione, mettendo in dubbio la portata “vincolante” per il giudice nomofilattico dell’interpretazione fornita dalla Consulta in una sentenza che altro non innesta nel sistema, non ravvisandovi formalmente – ovvero, con la dichiarazione di illegittimità di norma – alcuna “frizione” costituzionale, ciò non avrebbe alcuna reale incidenza nella causa qui in esame.

Invero, come già si è evidenziato, entrambi i motivi del ricorso mirano a perseguire un giudizio di legittimità in formula piena, e senza propriamente denunciare alcunchè riconducibile al paradigma, ormai abbandonato, dello stravolgimento radicale delle norme applicate così da giungere al diniego di giustizia. Il loro obiettivo infatti – e non può non ripetersi – non è ottenere soccorso rispetto a una abnormità nell’esercizio della giurisdizione qualificabile suo diniego, bensì una revisione di quanto il giudice ha dato con una modalità (ancora) inquadrabile nello jus dicere, e non qualificabile, invece, come abnorme.

In un simile contesto, quindi, ciascuna delle due opzioni ermeneutiche attualmente rimaste duplici solo sul piano teorico, visto l’orientamento uniforme che è succeduto all’intervento del giudice delle leggi – porterebbe a un identico risultato di inammissibilità del ricorso (cfr., sulla relativa fungibilità delle due interpretazioni, Cass. Sez. U., 15 novembre 2018 n. 29391).

7. Rimane, comunque e infine, la questione del rinvio pregiudiziale alla Corte di Lussemburgo su cui ampiamente argomenta l’ultima memoria presentata dalla ricorrente.

7.1 In sintesi, dapprima vi si prospetta una lesione della normativa unitaria che sarebbe insita nella sentenza n. 6 del 2018 della Corte Costituzionale, per aver questa “di fatto cancellato per quanto qui di ragione il ricorso ex art. 111 Cost., quanto al riparto di giurisdizione del giudice nazionale e giudice dell’unione”, chiedendo pertanto a questa Suprema Corte di effettuare rinvio pregiudiziale. Dopo un’ampia rassegna di giurisprudenza, l’asserto viene poi ripreso per sostenere che l'”omessa osservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale” integra “un limite improprio al potere o dovere del giudice nazionale” di effettuare detto rinvio, in contrasto con le norme Eurounitarie invocate nella memoria – ut supra riportate -, tra le quali particolare incidenza assumerebbero l’art. 19 TUE e art. 267, comma 3, TFUE.

7.2 Successivamente la ricorrente lamenta un omesso rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato alla Corte di giustizia diretto ad apprendere “se è consentito escludere da una gara di appalto, per giunta senza contraddittorio e senza autonomo accertamento, un’impresa per “errore grave nell’esercizio della professione”, ipotesi di esclusione facoltativa prevista dall’art. 45 della direttiva 18/04, comma 1, lett. d), con l’indicazione espressa della norma di recepimento (D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 2, lett. f, secondo periodo), ipotesi che prescrive solo un accertamento dell’amministrazione aggiudicatrice, tuttavia con la motivazione di una pretesa condotta penalmente rilevante (tentativo di corruzione), prevista espressamente da una diversa base giuridica (art. 45, direttiva 18/04, comma 2, lett. c) che richiede una sentenza passata in giudicato, condotta comunicata da una procura in base ad una semplice indagine, peraltro non ancora approdata in dibattimento e con incerti esiti nella sua conduzione”; e la “interpretazione nel senso che tale modo di operare sia consentito” sarebbe quindi l’oggetto del rinvio alla Corte di Lussemburgo omesso dal Consiglio di Stato.

Il giudice amministrativo avrebbe così violato l’art. 267 TFUE, letto alla luce dei “principi di effettività della tutela giurisdizionale riconosciuti dall’ordinamento dell’Unione e dalla Convenzione EDU”; e “l’omesso rinvio vulnera irrimediabilmente il riparto di prerogative giurisdizionali sancito dall’art. 267 TFUE”, per cui “integra il difetto di giurisdizione censurabile ex art. 111 Cost.”

7.3 A questo punto, peraltro, la linea sinora tracciata cambia apparentemente – direzione, giacchè la ricorrente chiede alle Sezioni Unite della Corte di cassazione non di dichiarare quel che a suo avviso integrerebbe difetto di giurisdizione del Consiglio di Stato, bensì di operare loro stesse un altro rinvio pregiudiziale, ovvero di sottoporre alla Corte di Lussemburgo il quesito se l’interpretazione dell’art. 4, par. 3, art. 19, par. 1, TUE, art. 267 TFUE, anche alla luce dell’art. 47 CEDU, osti all’applicazione dell’art. 111 Cost. nell’interpretazione più recente, per cui il rimedio giurisdizionale previsto dal suddetto art. 111, pur consistendo “in generale” nel sindacare ipotesi, oltre che di difetto assoluto, anche di difetto relativo di giurisdizione, “non potrebbe essere utilizzato nell’ipotesi in cui il Consiglio di Stato, ignorando la competenza esclusiva della Corte di giustizia sancita dall’art. 19, par. 1, TUE, e in assenza delle condizioni (di stretta interpretazione) tassativamente indicate e sancite dalla Corte di giustizia fin dalla giurisprudenza Cilfit (causa 238/81), non ottemperi all’obbligo di rinviare alla Corte di giustizia dell’UE, ex art. 267 TFUE, ultimo par., con ciò vulnerando i principi sul riparto di giurisdizione sanciti dai Trattati dell’Unione e dalla giurisprudenza che… ha dichiarato l’incompatibilità di una disciplina o di una prassi processuale nazionale che preveda una privazione anche temporanea della libertà del giudice nazionale di utilizzare il rinvio pregiudiziale, nonchè… pregiudicando l’uniformità di applicazione del diritto dell’Unione e l’effettività piena della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive derivanti dal diritto dell’Unione”.

7.4 In tal modo, in primis, la stessa ricorrente manifesta di dubitare su quanto appena denunciato, non ritenendo già ben evidente (e dunque non necessario il rinvio pregiudiziale alla Corte di Lussemburgo al riguardo, seguendo i costanti insegnamenti sull’acte claire provenuti dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea, a partire dalla fondamentale sentenza 6 ottobre 1982, C-283/81, Srl CILFIT et al., sulla cui linea, tra le più recenti, si sono poste le sentenze 5 aprile 2016, C-689/13, Puligienica Facility Esco S.p.A., 28 luglio 2016 e C-379/15, Association France Nature Enviroment) che il Consiglio di Stato sia incorso nel difetto di giurisdizione attribuitogli – e per questo il “cambio di direzione” può definirsi soltanto apparente -.

Comunque, il quesito proposto per il rinvio pregiudiziale ex art. 267, comma 3, TFUE intenderebbe mettere in discussione la giurisprudenza di questa Suprema Corte in ordine al significato e al conseguente oggetto dei motivi di ricorso “inerenti alla giurisdizione” di cui all’art. 111 Cost., comma 8; nella sua effettiva conformazione, però, in caso di risposta positiva non imporrebbe al giudice del riparto giurisdizionale il ritorno alla (non maggioritaria) interpretazione anteriore alla – sempre aleggiante – sentenza n. 6 del 2018 della Consulta, così da poter interferire su quello che è il “modo” di esercitare la giurisdizione del giudice speciale – qui il Consiglio di Stato -, che è stato sostanziale oggetto finora di tutte le censure del ricorso, bensì condurrebbe a verificare la sussistenza o meno nel nostro ordinamento interno di una “privazione anche temporanea della libertà del giudice nazionale di utilizzare il rinvio pregiudiziale”; e ciò, peraltro, in riferimento all’ipotesi in cui il giudice nazionale “non ottemperi all’obbligo di rinviare” alla Corte di Lussemburgo.

Delle due, l’una: o si verte allora sull’asserita inottemperanza, da parte del Consiglio di Stato, di un “obbligo” Eurounitario (art. 267 TFUE) – da rapportarsi tuttavia alla precedente deduzione della ricorrente nel senso che integri “il difetto di giurisdizione censurabile ex art. 111 Cost.” -, o si tratta di una lesione della “libertà” del giudice nazionale di avvalersi dell’istituto del rinvio pregiudiziale di cui all’art. 267 TFUE: lesione, peraltro, che il giudice nazionale – il Consiglio di Stato – nel caso in esame avrebbe inferto a se stesso, optando per omettere il rinvio; e non è certo sostenibile che sia questa Suprema Corte ad essere vulnerata nella sua libertà di sollevare rinvio pregiudiziale di cui all’art. 267 TFUE.

La conseguenza di una siffatta conformazione non può che essere l’incomprensibilità dell’oggetto del rinvio pregiudiziale che la ricorrente viene a chiedere in questa sede. Incomprensibilità che, per natura, equivale ad inammissibilità.

7.5 D’altronde, la già evidenziata prospettazione nella memoria in esame di una violazione dell’art. 111 Cost., u.c., integrata dal Consiglio di Stato mediante l’omesso rinvio pregiudiziale di cui all’art. 267 TFUE non può considerarsi, di per sè, come motivo di ricorso, essendo stata versata appunto soltanto nella memoria, id est quale censura inammissibile per tardività.

Ad abundantiam tuttavia si osserva che, proprio nel quadro dell’interpretazione dei “motivi inerenti alla giurisdizione” uniformata a seguito dell’intervento del giudice delle leggi – la pluricitata sentenza n. 6 del 2018 -, l’eventualmente erronea omissione del rinvio pregiudiziale non è inclusa nel perimetro di vaglio presidiato da tali motivi, in quanto non integra un eccesso di potere giurisdizionale, costituendo invece un errore di diritto che, come tale, permane nel proprium dell’attività giurisdizionale stessa, comprensivo in effetti anche degli errori in iudicando e in procedendo, pure qualora attengano alla normativa Eurounitaria: violazioni, queste ultime, che potrebbero semmai dar luogo a responsabilità dello Stato nei confronti del cittadino che ne abbia tratto danno (come si evince dall’insegnamento della stessa Corte di Lussemburgo, a partire dalla sentenza 30 settembre 2003, C-224/01, Koebler), ma che non impongono l’alterazione della struttura giurisdizionale nazionale, nel senso di deprivare i giudici speciali della loro completa autonomia nello jus dicere rendendo la Corte di cassazione organo di controllo del contenuto giuridico di decisioni assunte non da giudici ordinari, bensì nell’ambito di altro plesso di cui la giurisdizione è nel caso concreto sussistente (così Cass. Sez. U., 11 novembre 2019 n. 29085, proprio in riferimento a una decisione del Consiglio di Stato, ha negato che il suo contrasto in generale con il diritto Europeo integri, di per sè, l’eccesso di potere giurisdizionale denunciabile ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, in quanto “anche la violazione delle norme dell’Unione Europea o della CEDU dà luogo ad un motivo di illegittimità, sia pure particolarmente qualificata, che si sottrae al controllo di giurisdizione della Corte di cassazione”; e cfr. pure Cass. Sez. U., ord. 19 dicembre 2018 n. 32773 – come segue chiaramente massimata: “La negazione in concreto di tutela alla situazione soggettiva azionata, determinata dall’erronea interpretazione delle norme sostanziali nazionali o dei principi del diritto Europeo da parte del giudice amministrativo, non concreta eccesso di potere giurisdizionale per omissione o rifiuto di giurisdizione così da giustificare il ricorso previsto dall’art. 111 Cost., comma 8, atteso che l’interpretazione delle norme di diritto costituisce il “proprium” della funzione giurisdizionale e non può integrare di per sè sola la violazione dei limiti esterni della giurisdizione, che invece si verifica nella diversa ipotesi di affermazione, da parte del giudice speciale, che quella situazione soggettiva è, in astratto, priva di tutela per difetto assoluto o relativo di giurisdizione.” -; sostanzialmente conformi, pur mantenendo una eccezionale “uscita di sicurezza” nelle ipotesi di decisioni abnormi – non più accettabile, dopo l’intervento del giudice delle leggi, in quanto conferente al giudice del riparto giurisdizionale il potere di discendere nel vaglio ermeneutico adottato dal giudice speciale non pertinente alla identificazione dell’ambito di giurisdizione – sono anche pronunce antecedenti alla sentenza n. 6 del 2018 della Consulta, quali, p. es., Cass. Sez. U., 18 dicembre 2017 n. 30301 – che si occupa specificamente dell’omessa disposizione da parte del giudice speciale del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia della Unione Europea, negando che costituisca eccesso di potere giudiziale – e Cass. Sez. U., 31 maggio 2018 n. 11380; da ultimo, infine, v. Cass. Sez. U., ord. 6 marzo 2020 n. 6460).

7.6 Nè, infine, a tacer d’altro (incluso quanto sopra rilevato in ordine alla incomprensibilità del contenuto della questione che dovrebbe sottoporsi), questa stessa Suprema Corte è obbligata a disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di Lussemburgo per averlo richiesto, nella sua ultima memoria, la ricorrente, non sussistendo alcun diritto della parte ad ottenere il rinvio, anche nel caso in cui si tratti di giudice nazionale di ultima istanza.

Se è vero, infatti, che il testo letterale dell’art. 267, comma 3, TFUE, potrebbe indurre a ritenere tale giudice “tenuto” al rinvio, è altrettanto vero che da tempo si è riconosciuta l’esigenza, comunque, del vaglio della sua necessità da parte del giudice stesso, per evitarne gli abusi (v., per tutte, Cass. Sez. U., ord. 10 settembre 2013 n. 20701, per cui il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE “non costituisce un rimedio giuridico esperibile automaticamente a sola richiesta delle parti, spettando solo al giudice stabilirne la necessità”), conformemente all’insegnamento fornito dalla stessa Corte di giustizia dell’Unione Europea, che, come già sopra rilevato, si è rapportato – premessa, a monte, la logica valutazione della pertinenza – al canone dell’acte clair (ed è ovviamente inutile il rinvio nel caso dell’acte eclairè).

Quindi sempre occorre una delibazione da parte del giudice nazionale sull’oggetto del quesito da sottoporre alla Corte di Lussemburgo qualora il quesito sia astrattamente configurabile o qualora sia richiesto dai litigatores o da qualcuno di loro. E nel caso in esame ictu oculi non emergere alcuna utilità della proposizione di un rinvio pregiudiziale, trattandosi di un ricorso palesemente inammissibile in quanto diretto, come già si è illustrato, ad ottenere dal giudice del riparto delle giurisdizioni di interferire sul contenuto della decisione emessa dal giudice, peraltro sine dubio dotato (al punto che ciò non è realmente discusso) della giurisdizione.

8. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, con conseguente condanna della ricorrente alla rifusione, rispettivamente a CONSIP S.p.A. e a TEAM SERVICE s.c. a r.l., delle spese processuali, liquidate come da dispositivo.

Conformemente a Cass. Sez. U., 20 febbraio 2020 n. 4315 si dà atto, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2012, art. 13, comma 1 quater, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente a rifondere a CONSIP S.p.A. le spese processuali, liquidate in un totale di Euro 10.000, oltre a Euro 200 per esborsi e agli accessori di legge, e a rifondere a TEAM SERVICE s.c. a r.l. le spese processuali, liquidate in un totale di Euro 8.000, oltre a Euro 200 per esborsi e agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

Si dà atto che il presente provvedimento è sottoscritto dal solo presidente del collegio per impedimento dell’estensore, ai sensi del D.P.C.M. 8 marzo 2020, art. 1, comma 1, lett. a).

Così deciso in Roma, il 25 febbraio 2020.

Depositato in Cancelleria il 15 aprile 2020

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