Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7828 del 14/04/2020

Cassazione civile sez. un., 14/04/2020, (ud. 18/02/2020, dep. 14/04/2020), n.7828

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di Sez. –

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente di Sez. –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. STALLA Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. ESPOSITO Lucia – Consigliere –

Dott. FERRO Massimo – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere –

Dott. SCARPA Antonio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 33175/2018 proposto da:

RA.VI. S.A.S. DI R.T. E C., rappresentata e difesa

dall’avvocato ELISABETTA DI MATTEO;

– ricorrente –

contro

AZIENDA SOCIO SANITARIA TERRITORIALE DELLA VALTELLINA E DELL’ALTO

LARIO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA TAGLIAMENTO 76, presso

lo studio dell’avvocato GIUSEPPE NACCARATO, che lo rappresenta e

difende unitamente all’avvocato MARCO MERETO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 3630/2018 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 13/06/2018;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

18/02/2020 dal Consigliere Dott. ANTONIO SCARPA.

Fatto

FATTI DI CAUSA

La RA.VI. s.a.s. di R.T. e c. ha proposto ricorso articolato in due motivi per la cassazione della sentenza n. 3630/2018 del Consiglio di Stato, Sezione Terza, depositata il 13 giugno 2018.

Resiste con controricorso la Azienda Socio Sanitaria Territoriale della Valtellina e dell’Alto Lario.

L’Azienda Socio Sanitaria Territoriale Valtellina e Alto Lario indisse una procedura di gara, in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento in concessione quadriennale di locali all’interno del presidio ospedaliero di (OMISSIS), da adibire ad attività commerciale di vendita di ausili e materiali sanitari. Alla gara parteciparono la RA.VI. s.a.s. e la Sanital di C.E. & C. s.n.c., la quale ultima risultò aggiudicataria, avendo offerto un canone complessivo di Euro 76.000,00 contro gli 40.000,00 offerti da RA.VI. s.a.s.. La RA.VI. s.a.s. propose ricorso al davanti al T.A.R. Lombardia, sede di Milano, formulando istanza di sospensiva che venne respinta con ordinanza n. 963/2017, confermata dal Consiglio di Stato, sezione III, con ordinanza n. 3726/2017. Il T.A.R. Lombardia, sede di Milano, pronunciò altresì sentenza n. 2338/2017, che respinse il ricorso della dell’offerta della Sanital s.n.c. ed escluse anche i profili di illegittimità dell’aggiudicazione collegati alla non effettuazione del preventivo sopralluogo nei locali da parte di Sanital, al punteggio assegnato al parametro n. 1 dell’offerta tecnica ed alla dedotta violazione della disciplina di gara con riguardo alla riparametrazione dei punteggi dell’offerta tecnica.

Con ordinanza 18 gennaio 2018, n. 134, il Consiglio di Stato respinse la domanda di sospensione della sentenza del T.A.R. Lombardia.

La sentenza n. 3630/2018 del Consiglio di Stato ha, infine, rigettato l’appello della RA.VI. s.a.s., confermando “gli avvisi ripetutamente manifestati nelle precedenti fasi cautelari del giudizio”, ed evidenziando, in particolare, come “le principali censure svolte da Ravi involgono la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione”. Il Consiglio di Stato ha ribadito che il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta, ovvero della congruità delle singole voci, o ancora delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale riservato alla P.A. e insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara. La sentenza n. 3630/2018 ha considerato come, pur essendo il margine di utile prevedibile ex ante in favore della Sanital s.n.c. più esiguo di quello della RA.VI. s.a.s., non di meno esso poteva garantire un vantaggio per l’impresa aggiudicataria, non essendo stato altrimenti specificato dall’appellante quale fosse il margine di utile che essa aveva stimato in rapporto alla propria offerta. Analogamente, circa le considerazioni dell’appellante sulla ragionevolezza del valore della concessione, il Consiglio di Stato ha rilevato come la RA.VI. s.a.s. non avesse indicato quale fosse stato il fatturato “storico” registrato dalla concessionaria. E’ stato disatteso anche il profilo della censura della RA.VI. s.a.s. circa la motivazione addotta dalla Commissione di gara e dal responsabile unico del procedimento in ordine alla congruità dell’offerta della Sanital, mediante rinvio ai chiarimenti forniti dall’aggiudicataria. Inammissibili, per mancato superamento della “prova di resistenza”, sono state reputate nella sentenza n. 3630/2018 le censure dell’appellante inerenti alla non obbligatorietà del sopralluogo e alla conseguente irragionevolezza del massimo punteggio attribuito all’offerta Sanital, come quelle inerenti alla mancata riparametrazione, prima ancora della verifica di anomalia delle offerte, su tutti i criteri individuati dalla legge di gara per la valutazione dell’offerta tecnica. Così come sono stati superati dal Consiglio di Stato gli ulteriori profili del terzo motivo di appello sull’asserita anomalia dell’offerta Sanital, anche quanto all’argomento del potenziale decremento della domanda potenziale in relazione al dimezzamento degli accessi all’ospedale di (OMISSIS), argomento in grado di inficiare tanto l’offerta Sanital quanto la stessa offerta RA.VI. Infondato, infine, è stato reputato, l’argomento relativo al preteso conflitto di interessi di Sanital.

La trattazione del ricorso è stata fissata in Camera di consiglio, a norma dell’art. 380 bis.1, c.p.c..

Le parti hanno depositato memorie ex art. 380-bis 1 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Risultano in via pregiudiziale inammissibili le deduzioni relative ad altro procedimento corrente fra le parti contenute nella memoria della RA.VI. s.a.s., come la relativa documentazione ivi allegata, non potendo la memoria di cui all’art. 380-bis 1 c.p.c., essere volta a fini di “integrazione” delle ragioni svolte nel ricorso, nè essendo consentita la produzione in sede di legittimità di documenti diretti a corroborare le censure proposte.

LI primo motivo di ricorso della RA.VI. s.a.s. è rubricato “violazione dei limiti della giurisdizione amministrativa denegata giustizia – art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1) – art. 103 Cost., comma 1 e art. 113 Cost. – art. 110 CPA – D.Lgs. n. 104 del 2010 e s.m.i.”, assumendo che la sentenza 13 giugno 2018, n. 3630/2018, del Consiglio di Stato, Sezione Terza, costituisce un caso di “denegata giustizia”, essendo stata motivata per relationem con riferimento ai provvedimenti cautelari emessi in corso di causa, “senza decidere il merito”. Si lamenta che la sentenza impugnata non abbia esaminato, l’anomalia dell’offerta di Sanital, nè i motivi di appello legati al conflitto di interessi, all’illecito anticoncorrenziale ed alla trasformazione di uno “spaccio interno” dell’ospedale in uno “spaccio esterno”, facendo uso di motivazione “meramente stilistica”, formale, priva di attenzione alla vicenda in concreto. Il secondo motivo di ricorso della RA.VI. s.a.s. (strutturato in dieci paragrafi che ripercorrono le vicende di causa e le doglianze avanzate dalla ricorrente nel giudizio amministrativo), è rubricato “violazione dei limiti della giurisdizione amministrativa – rifiuto di giurisdizione – art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1) – art. 103 Cost., comma 1, art. 111 Cost., u.c. e art. 113 Cost. – art. 110 Codice processo Amministrativo – D.Lgs. n. 104 del 2010 e s.m.i.”. La ricorrente sostiene che la sentenza del Consiglio di Stato abbia omesso di pronunciarsi sui profili sottesi all’appello e così pure mal applicato e mal interpretato la disciplina in materia, ritenendo di “non potersi sostituire all’Amministrazione”, e dunque “negato la giurisdizione”. Si ribadiscono le considerazioni sull’anomalia dell’offerta Sanital, sul contenuto di tale offerta, in contrasto con lo stesso bando di gara, e sul “conflitto di interessi” della medesima Sanital, aspetto quest’ultimo illustrato anche mediante riproduzioni fotografiche, per dimostrare i contigui punti vendita dell’aggiudicataria.

II. I due motivi di ricorso, che possono essere esaminati congiuntamente per la loro connessione, sono inammissibili.

Alla luce della sentenza della Corte Costituzionale 18 gennaio 2018, n. 6, – la quale ha carattere vincolante perchè volta ad identificare gli ambiti dei poteri attribuiti alle diverse giurisdizioni dalla Costituzione, nonchè i presupposti e i limiti del ricorso ex art. 111 Cost., comma 8 (Cass. Sez. U, 25/03/2019, n. 8311)-il sindacato della Corte di cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione concerne le sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione per “invasione” o “sconfinamento” nella sfera riservata ad altro potere dello Stato ovvero per “arretramento” rispetto ad una materia che può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale, nonchè le ipotesi di difetto relativo di giurisdizione, le quali ricorrono quando la Corte dei Conti o il Consiglio di Stato affermino la propria giurisdizione su materia attribuita ad altro giudice o la neghino sull’erroneo presupposto di quell’attribuzione. Il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, previsto dell’art. 111 Cost., comma 8, non comprende, dunque, anche il sindacato su errores in procedendo o in iudicando, il cui accertamento rientra nell’ambito del sindacato afferente i limiti interni della giurisdizione.

Deve dunque ribadirsi che, ai fini dell’ammissibilità del ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, non costituisce rifiuto di giurisdizione, nè denota un radicale stravolgimento delle norme di riferimento tale da ridondare in denegata giustizia, la valutazione, da parte del Consiglio di Stato, di sufficienza e congruità degli accertamenti, connotati da un elevato tasso di discrezionalità tecnica, svolti dalla commissione di gara in sede di verifica dell’anomalia di un’offerta, sul presupposto (esplicitato nella sentenza oggetto di ricorso) che il sindacato di legittimità del giudice amministrativo in ordine a tale verifica riservata alla stazione appaltante rimane circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza (cfr. Cass. Sez. U, 12/05/2017, n. 11804).

In tal senso, non è sostenibile, come invece assume la ricorrente, che la sentenza n. 3630/2018 del Consiglio di Stato abbia “negato la propria giurisdizione nell’erroneo convincimento di dover compiere un sindacato di merito”, avendo essa, al contrario, dato seguito al consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa che circoscrive il sindacato sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte (si veda Consiglio di Stato ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36), ed è comunque inammissibile il ricorso per cassazione con il quale si denunci, nella sostanza, un vizio attinente all’esplicazione interna del potere giurisdizionale conferito dalla legge al giudice amministrativo.

Nè l'”eccesso di potere giudiziario”, denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, può espandersi fino a comprendere la violazione di regole collegate all’effettività della tutela e al giusto processo, le quali vanno garantite a cura degli organi giurisdizionali a ciò deputati dalla Costituzione e non in sede di controllo sulla giurisdizione (ancora Corte Cost. 18 gennaio 2018, n. 6).

III. Il ricorso va perciò dichiarato inammissibile, con condanna della ricorrente a rimborsare alla controricorrente le spese del giudizio di cassazione nell’importo liquidato in dispositivo. Sussistono i presupposti processuali per il versamento – ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater – da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l’impugnazione, se dovuto.

PQM

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente a rimborsare alla controricorrente le spese sostenute nel giudizio di cassazione, che liquida in complessivi Euro 6.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre a spese generali e ad accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 18 febbraio 2020.

Depositato in Cancelleria il 14 aprile 2020

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