Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7824 del 03/04/2014

Civile Sent. Sez. L Num. 7824 Anno 2014
Presidente: COLETTI DE CESARE GABRIELLA
Relatore: VENUTI PIETRO

SENTENZA
sul ricorso 5018-2009 proposto da:
I.N.P.S. – ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE
C.F. 80078750587, in persona del legale rappresentante
pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA
CESARE BECCARIA 29, presso l’Avvocatura Centrale
dell’Istituto, rappresentato e difeso dagli avvocati
2014
280

FABIANI GIUSEPPE, TADRIS PATRIZIA, giusta delega in
atti;
– ricorrente contro

FOTI STEFANO C.F. FTOSEN44R21F206F;

Data pubblicazione: 03/04/2014

- intimato –

Nonché da:
FOTI STEFANO C.F.

FTOSFN44R21F206F,

elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA TACITO 90, presso lo studio
dell’avvocato VACCARO GIUSEPPE, rappresentato e difeso

– controricorrente e ricorrente incidentale nonché contro

ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE C.F
80078750587;
– intimato –

avverso la sentenza n. 132/2008 della CORTE D’APPELLO
di MESSINA, depositata il 26/02/2008 r.g.n. 212/2005;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 28/01/2014 dal Consigliere Dott. PIETRO
VENUTI;
udito l’Avvocato DE ROSE EMANUELE per delega TADRIS
PATRIZIA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. MARCELLO MATERA che ha concluso per
l’accoglimento del ricorso principale e rigetto
dell’incidentale.

dall’avvocato LO CASTRO ANDREA, giusta delega in atti;

R.G. n. 5018/09
Ud. 28 genn. 2014

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
accoglimento della domanda proposta da Foti Stefano nei
confronti dell’INPDAI, condannava tale Istituto a corrispondere al
ricorrente la somma di E 238.036,70, oltre interessi legali sulle
somme via via rivalutate, a titolo di trattamento di fine rapporto
in dipendenza del rapporto di lavoro svolto dal Foti, quale
dirigente, alle dipendenze dell’AIAS (Associazione Italiana
Assistenza Spastici) di Milazzo, somma posta a carico del Fondo
di Garanzia istituito presso l’INPS ai sensi della legge n. 297 del
1982, art. 2.
Tale decisione veniva confermata dalla Corte di Appello di
Messina, che rigettava sia l’appello principale proposto dal Foti
che quello incidentale dell’INPS.
Per quanto ancora rileva in questa sede, la Corte di merito,
dopo aver respinto l’eccezione, proposta dal Foti, di
inammissibilità dell’appello incidentale, rigettava tale appello,
rilevando che la questione relativa alla qualifica dirigenziale
rivestita dal Foti in seno all’AIAS – che secondo l’Istituto era
connotata da profili di abuso di potere in relazione ai molteplici
illeciti accertati nella gestione dell’énte, che avevano portato al
dissesto fmanziario dello stesso e per i quali era intervenuta
condanna penale – era stata sollevata solo nel giudizio di appello,
sicchè ogni accertamento al riguardo era precluso per la sua
tardività.
Ha escluso, con riguardo all’appello principale proposto dal
Foti che, ai fini del calcolo del trattamento di fine rapporto,
potesse essere invocato il meccanismo invocato dall’appellante, e
cioè che le retribuzioni al medesimo corrisposte nel tempo

Il Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto, in parziale

2

dovessero essere maggiorate di interessi legali e rivalutazione
monetaria. Considerando infatti tali accessori come parte
integrante della retribuzione, si sarebbe venuta a configurare
una forma di anatocismo vietata dalla legge. A nulla valeva
quanto previsto al riguardo dalla delibera del Consiglio Direttivo
dell’AIAS del 9 novembre 1991, essendo stata questa adottata

inquadrandosi la stessa in un contesto di illeciti, come
evidenziato dalla sentenza di primo grado.
Al riguardo, secondo la Corte di merito, il giudice di primo
grado aveva applicato i principi enunciati dalle Sezioni Unite di
questa Corte con la sentenza n. 38/01.
Non doveva, poi, essere considerato, ai fini del calcolo del
trattamento di fine rapporto, il lavoro straordinario, non
risultando che esso fosse stato svolto in via continuativa ed
essendo peraltro sospetto di patente illegalità, in quanto posto in
essere nell’imminenza della situazione di dissesto dell’AIAS.
Era infine infondata la richiesta del Foti di pagamento delle
ultime tre mensilità. Non essendo infatti l’AIAS assoggettabile ad
una delle procedure di cui all’art. 1 del D. Lgs. n. 80/92, tale
pagamento era condizionato all’esperimento, nell’anno
successivo alla messa in liquidazione del datore di lavoro,
dell’esecuzione forzata per la realizzazione del credito ed al fatto
che le garanzie patrimoniali fossero risultate insufficienti.
Per la cassazione di questa sentenza propone ricorso l’INPS
sulla base di un solo motivo. Foti Silvano resiste con
controricorso, proponendo altresì ricorso incidentale affidato a
cinque motivi.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Deve innanzitutto disporsi la riunione dei ricorsi ex art.
335 cod. proc. civ, in quanto proposti avverso la stessa sentenza.
2. Con l’unico motivo del ricorso principale, cui fa seguito il
relativo quesito di diritto ex art. 366 bis cod. proc. civ., non più
in vigore ma applicabile

ratione temporis, l’INPS denunzia

nella imminenza del tracollo fmanziario dell’Ente ed

3

violazione e falsa applicazione degli artt. 2, commi 2 e 5, della
legge n. 297/82 e 1 D. Lgs. n. 80/92.
Deduce che il giudice di primo grado, nella contumacia
dell’INPDAI, al quale poi è succeduto l’INPS ex art. 42 L. n.
289/02, ha riconosciuto al Foti, a titolo di trattamento di fine
rapporto, l’importo di lire 462.645.964 (E 238.936,70), rigettando

mensilità.
Tale decisione, aggiunge l’Istituto, è stata erroneamente
confermata dalla Corte di Appello, con la sentenza qui
impugnata.
Ed infatti sia il pagamento del trattamento di fine rapporto
che la corresponsione delle ultime tre mensilità richiedevano, ai
sensi della legge n. 297/82, art. 2, comma 5, e art. 1, comma 2,
D. Lgs. n. 80/92, la dimostrazione che il datore di lavoro non
fosse soggetto a procedure concorsuali e che, a seguito
dell’esperimento dell’esecuzione forzata nei suoi confronti, le
garanzie patrimoniali fossero risultate in tutto o in parte
insufficienti. I giudici di merito, contraddittoriamente, hanno
rigettato la domanda relativa alle tre mensilità, mentre hanno
accolto quella concernente il pagamento del trattamento di fine
rapporto, nonostante le due voci fossero fondate sugli stessi
presupposti.
3. Il motivo è inammissibile.
La questione relativa alla sussistenza dei presupposti per il
pagamento, da parte dell’INPS, del trattamento di fine rapporto
ai sensi della legge n. 297/82, art. 2, comma 5, non risulta
affrontata dalla Corte di merito – la quale si occupa solo del
meccanismo di calcolo di tale trattamento e del pagamento delle
tre mensilità – né risulta che essa sia stata posta dall’Istituto con
l’appello incidentale. Si evince, infatti, dalla sentenza impugnata
che l’INPS ha contestato esclusivamente, in quella sede, le
funzioni dirigenziali svolte dal Foti, cui erano collegate le altre
richieste (….”Mancando il presupposto della qualifica dirigenziale,

l’altra domanda volta ad ottenere il pagamento delle ultime tre

4

non sussisteva il credito azionato e non ricorrevano, comunque, i
presupposti per le altre voci reclamate…”), censura che è stata
ritenuta inammissibile perché tardivamente proposta.
In questa sede l’INPS deduce, nella esposizione dei fatti di
causa, di avere lamentato, tra l’altro, con l’appello incidentale,
che “l’accoglimento parziale della domanda attorea era avvenuto
essere stato provato nei termini di legge lo stato di insolvenza”),
ma non allega di avere censurato specificamente la decisione di
primo grado sul punto né tanto meno espone le ragioni poste a
sostegno della censura.
Ne discende l’inammissibilità del motivo, avendo questo ad
oggetto un capo della sentenza di primo grado non
specificamente impugnato in sede di appello, sul quale si era
formato il giudicato.
4. Con il primo motivo del ricorso incidentale è denunziata
“violazione e falsa applicazione della legge ex art. 360 comma 1
numeri 3 e 5 violazione e erronea applicazione dell’art. 436 cpc.”.
Si deduce che la Corte di merito ha erroneamente rigettato
l’eccezione, proposta dal ricorrente, di inammissibilità
“dell’appello incidentale tardivo e autonomo” dell’INPS.
Quanto al primo, esso non era stato notificato nei dieci
giorni antecedenti all’udienza di discussione. Era stato infatti
consegnato all’ufficiale giudiziario il 5 dicembre 2005, mentre
l’udienza di discussione era stata fissata per il giorno 13
dicembre 2005.
Quanto all’appello incidentale autonomo, esso era stato
notificato oltre il termine di trenta giorni dalla notifica della
sentenza di primo grado.
5. La censura è priva di interesse. L’appello incidentale
proposto dall’INPS è stato infatti rigettato, mentre l’unico motivo
del ricorso ibsiderg~ proposto dall’Istituto è stato qui
dichiarato inammissibile, onde del tutto superflua si palesa la
questione oggetto del motivo in esame.

in violazione del comma 5 dell’art. 2 legge n. 297/82 per non

5

6. Con il secondo motivo del ricorso incidentale, cui fa
seguito il relativo quesito di diritto, è denunziata “violazione e
falsa applicazione della legge ex art. 360 numeri 3 e 5 violazione,
erronea e contraddittoria motivazione in ordine ad un punto
decisivo della controversia”.
Si deduce che i giudici di merito avrebbero dovuto ritenere
9 novembre 1991, con la quale era stato previsto il meccanismo
di calcolo da adottare ai fini della determinazione del trattamento
di fine rapporto spettante al Foti. In base a tale deliberazione si
sarebbe dovuto “tenere conto della retribuzione rivalutata tempo
per tempo con decorrenza retroattiva a far data dall’8.5.1974”,
ed altresì si sarebbe “dovuto tener conto nello stesso periodo del
lavoro straordinario continuativo”.
7. Il terzo motivo denunzia vizio di motivazione su un punto
decisivo della controversia.
Ad avviso del ricorrente incidentale la Corte di merito,
interpretando erroneamente la sentenza delle Sezioni Unite di
questa Corte n. 38/01, richiamata in motivazione, non ha
considerato che la delibera del Consiglio Direttivo dell’AIAS del 9
novembre 1991, nello stabilire i criteri per la determinazione del
trattamento di fine rapporto, si era attenuta ai principi
enunciati da tale sentenza, e cioè che gli interessi avrebbero
dovuto essere calcolati “sulle differenze retributive dovute al
ricorrente rivalutate anno per anno”, con la conseguenza che era
corretto l’importo richiesto originariamente a tale titolo (E
504.851,00).
8. Con il quarto motivo, denunziando vizio di motivazione, il
ricorrente incidentale deduce che la Corte di merito avrebbe
dovuto ritenere che il lavoro straordinario, nel periodo maggio
1974 – giugno 1990, era stato da lui svolto in via continuativa,
per sessanta ore mensili, come risultava dalla delibera del
Consiglio direttivo dell’AIAS del 12 giugno 1990.

valida ed efficace la delibera del Consiglio Direttivo dell’AIAS del

6

9. I predetti tre motivi (secondo, terzo e quarto) che, in
ragione della loro connessione vanno trattati congiuntamente,
sono inammissibili.
Essi richiamano, a sostegno delle censure ivi contenute,
rispettivamente la delibera del Consiglio Direttivo dell’AIAS del 9
novembre 1991, con la quale era stato previsto il meccanismo di

fine rapporto spettante al Foti (secondo motivo) ed erano stati
altresì stabiliti i criteri per la determinazione dello stesso
asseritamente in conformità alla sentenza delle Sezioni Unite di
questa Corte n. 38/01 (terzo motivo), nonché la delibera del
Consiglio direttivo dell’AIAS del 12 giugno 1990 dalla quale
asseritamente risulta che, nel periodo maggio 1974 – giugno
1990, il Foti aveva svolto lavoro straordinario in via continuativa,
per sessanta ore mensili.
Senonchè, il ricorrente incidentale, in violazione del
principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, non
trascrive dette delibere né, tanto meno, le produce unitamente al
controricorso contenente il ricorso incidentale (art. 369, secondo
comma, n. 4), cod. proc. civ.) né, ancora, indica la sede
processuale in cui esse risultano prodotte.
Al riguardo questa Corte ha affermato che in tema di
giudizio per cassazione, l’onere del ricorrente, di cui all’art. 369,
secondo comma, n. 4, cod. proc. civ., così come modificato
dall’art. 7 del d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, di produrre, a pena di
improcedibilità del ricorso, “gli atti processuali, i documenti, i
contratti o accordi collettivi sui quali il ricorso si fonda” è
soddisfatto, sulla base del principio di strumentalità delle forme
processuali, quanto agli atti e ai documenti contenuti nel
fascicolo di parte, anche mediante la produzione del fascicolo nel
quale essi siano contenuti e, quanto agli atti e ai documenti
contenuti nel fascicolo d’ufficio, mediante il deposito della
richiesta di trasmissione di detto fascicolo presentata alla
cancelleria del giudice che ha pronunciato la sentenza

calcolo da adottare ai fini della determinazione del trattamento di

7

impugnata e restituita al richiedente munita di visto ai sensi
dell’art. 369, terzo comma, cod. proc. civ., ferma, in ogni caso,
l’esigenza di specifica indicazione, a pena di inammissibilità ex
art. 366, n. 6, cod. proc. civ., degli atti, dei documenti e dei dati
necessari al reperimento degli stessi (cfr. Cas. Sez. Un. 3
novembre 2011 n. 22726; Cass. 16 marzo 2012 n. 4220; Cass. 9

Nella specie non risultano tali elementi, avendo il ricorrente
incidentale indicato, tra i documenti prodotti, “i fascicoli relativi
ai precedenti gradi di giudizio”.
10. Con il quinto motivo, denunziando vizio di motivazione
su un punto decisivo della controversia, il ricorrente incidentale
deduce che, diversamente da quanto ritenuto dalla Corte di
merito, l’AIAS di Milazzo è assoggettabile alle procedure
concorsuali. Conseguentemente l’INPS avrebbe dovuto
corrispondere ad esso ricorrente le ultime tre mensilità, senza
che fosse necessario il preventivo esperimento dell’esecuzione
forzata per la realizzazione del credito, essendo questo previsto
dall’art. 1, comma 2, D. Lgs. n. 80/92 nell’ipotesi di datore di
lavoro non soggetto a procedure concorsuafi.
11. Il motivo non è fondato.
Il ricorrente, a fronte dell’affermazione della Corte di merito,
secondo cui l’AIAS è datore di lavoro non soggetto, “come invero
non è stato assoggettato”, ad una delle procedure concorsuali,
incorre innanzitutto in palese contraddizione allorché, al foglio 9
del controricorso, contenente il ricorso incidentale, non
numerato, afferma che “E rag. Stefano Foti era dipendente

dell’Aias di Milazzo, quindi di una associazione no profit, esclusa
dalle procedure concorsualf’, per poi sostenere (v. foglio 23) che
“diversamente da quanto ritenuto dai giudici di merito, l’Aias di
Milazzo è datore di lavoro assoggettabile alle procedure
concorsuali….” .
Richiama poi la giurisprudenza di questa Corte (Cass. 21
giugno 1984 n. 3656 e “Cass. 27 gennaio 1981”), trascrivendo le

aprile 2013 n. 8569).

8

relative massime, da cui risulta che l’AIAS, secondo la previsione
dell’art. 1 della legge 17 luglio 1890 n. 6972 e successive
modificazioni, svolge attività senza fine di lucro ed ha lo scopo di
contribuire all’assistenza degli spastici con lo studio, la
propaganda e gli interventi diretti e di promuovere ogni utile
iniziativa per il conseguimento delle proprie finalità.

imprenditoriale ed economica dell’Ente in questione, nonché in
ordine all’attività commerciale svolta dallo stesso, presupposti
questi per l’assoggettamento delle “imprese” al fallimento ai sensi
del R.D. 16 marzo 1942 n. 267 e successive modifiche.
Il motivo deve pertanto essere rigettato.
12. In conclusione, va dichiarato inammissibile il ricorso
principale, mentre va rigettato quello incidentale.
L’esito negativo di entrambi i ricorsi giustifica la
compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.
P. Q. M.
La Corte riunisce i ricorsi. Dichiara inammissibile il ricorso
principale e rigetta quello incidentale. Compensa le spese tra le
parti.
Così deciso in Roma in data 28 gennaio 2014.

Alcun elemento il ricorrente allega a sostegno della natura