Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7764 del 09/04/2020

Cassazione civile sez. un., 09/04/2020, (ud. 17/12/2019, dep. 09/04/2020), n.7764

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. TIRELLI Francesco – Presidente di Sez. –

Dott. MANNA Felice – Presidente di Sez. –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. DORONZO Adriana – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – rel. Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 14587/2018 proposto da:

V.S., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA E.Q. VISCONTI

11, presso lo studio dell’avvocato ANGELA FIORENTINO – ABV LEGAL

PARTNERS, rappresentato e difeso dall’avvocato ENZO NAPOLANO;

– ricorrente –

contro

PROCURATORE GENERALE RAPPRESENTANTE IL PUBBLICO MINISTERO PRESSO LA

CORTE DEI CONTI, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA BAIAMONTI

25;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 774/2017 della CORTE DEI CONTI – II SEZIONE

GIURISDIZIONALE CENTRALE D’APPELLO – ROMA, depositata il 06/11/2017.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

17/12/2019 dal Consigliere Dott. MARIA ACIERNO;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. CELENTANO Carmelo, che ha concluso per

l’inammissibilità del ricorso;

udito l’Avvocato Enzo Napolano.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. La Corte dei Conti, in sede di appello, confermando la pronuncia di primo grado della Sezione giurisdizionale della Campania, ha ritenuto sussistente la responsabilità per danno erariale a carico di V.S., in qualità di componente della commissione giudicatrice di appalto di opera pubblica e lo ha condannato al pagamento della somma di Euro 111.686,34 a titolo di risarcimento per il danno erariale causato.

1.1 V.S. è stato componente della commissione giudicatrice della gara per licitazione privata avente ad oggetto l’appalto per la realizzazione di un impianto di depurazione nell’ambito del programma di accelerazione degli investimenti privati della Comunità Montana del Vallo di Diano. Unitamente ad altro tecnico è stato investito anche del progetto, già oggetto di variante, relativo all’opera. Il bando di gara è stato elaborato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con esclusione delle offerte in aumento, con attribuzione del punteggio sulla base di vari parametri, quali il valore tecnico funzionale, l’impatto ambientale, il tempo di esecuzione e la possibilità per le imprese di apportare varianti migliorative in fase di offerta. All’esito dell’aggiudicazione dell’opera all’ATI Carratù Zecchina Costruzioni s.p.a. venivano in rilievo sia in sede penale che in sede contabile profili d’illegittimità, in particolare relativi alla consistente riduzione della capacità operativa dell’opera a fronte della quale non vi era stata adeguata valutazione dei costi da parte della Commissione. Concluso un procedimento penale con pronuncia di non doversi procedere emessa dal g.u.p., in sede contabile all’esito di autonoma consulenza veniva evidenziato che il progetto prevedeva una necessità di smaltimento liquami molto più elevata di quella effettiva, conservando una sproporzione notevole anche in sede di variante. L’offerta dell’aggiudicataria, poi approvata, prevedeva un ridimensionamento dell’impianto e degli addetti in rapporto agli abitanti coerente con le esigenze effettive, senza però che corrispondesse una contrazione dei costi. Più precisamente rispetto al progetto base, la riduzione dell’impianto di depurazione era pari al 43% a fronte di una riduzione del prezzo dell’offerta rispetto alla base d’asta del solo 13,3%.

2. All’esito dell’indagine contabile, escluso il rilievo dei maggiori costi derivanti dagli errori progettuali, la domanda di danno erariale si è concentrata sulla maggior somma erogata per apparecchiature e per la realizzazione dell’opera, di dimensioni minori rispetto a quanto previsto nel bando di gara, fermo però il prezzo stabilito in relazione al progetto sovradimensionato.

3. Il giudice di primo grado ne ha riconosciuto la fondatezza, evidenziando che a sostanziale parità di prezzo è stato realizzato un impianto pressochè dimezzato, in ragione della maldestra gestione della gara nella fase prodromica dell’aggiudicazione da parte della commissione giudicatrice.

4. La Sezione d’appello a sostegno del rigetto dell’impugnazione ha evidenziato:

la commissione giudicatrice era pienamente consapevole delle peculiarità dell’aggiudicazione (volume degli smaltimenti, tipologia degli insediamenti, degli impianti, caratteristiche tecniche e dimensionali). La causa della responsabilità erariale non poggia sulla violazione delle regole cogenti del bando di gara, che hanno posto tutte le concorrenti nella condizione di formulare una offerta coerente con lo stato dei luoghi e le necessità dell’opera, ma nell’aver consentito la realizzazione di un impianto ad un costo superiore a quello ottenibile nel pieno soddisfacimento delle esigenze pubbliche ed all’esito di un corretto confronto concorrenziale delle offerte, in mancanza di un’attività d’informazione sulle effettive esigenze concrete dell’Amministrazione, nella specie rimessa esclusivamente all’accortezza delle concorrenti. Ne era derivata la realizzazione di un bene non utilizzabile al colmo delle sue potenzialità, anche se astrattamente idoneo a funzionare appieno. Ha precisato la Sezione d’appello della Corte dei Conti che oggetto del giudizio non è la comparazione tra le imprese concorrenti ma la cura dell’interesse pubblico all’affidamento di un’opera a costi adeguati, cosicchè la negligenza delle concorrenti è irrilevante perchè la responsabilità amministrativa risiede nella condotta inerte della Commissione giudicatrice di fronte al dato fattuale (sfruttato a proprio favore dalla vincitrice) consistente nel fatto che l’opera scaturente dal progetto era sovradimensionata e sovrastimata rispetto alle effettive esigenze. Al riguardo, pur se i parametri erano soltanto indicativi è mancato l’adempimento dell’obbligo dello svolgimento di un’azione correttiva da parte della commissione giudicatrice. La flessibilità del punteggio attribuito al valore tecnico funzionale dell’opera avrebbe consentito di ottenere proposte più coerenti con le esigenze effettive. Esistevano le condizioni giuridiche per un intervento del ricorrente, il quale era pienamente consapevole del mutamento della situazione reale e delle esigenze concrete, per aver redatto il bando di gara ed aver atteso in qualità di tecnico e progettista al progetto e alla realizzazione del primo lotto nel quale si era già determinato un ridimensionamento notevole dei lavori. In conclusione, la Commissione avrebbe potuto operare specificazioni ed integrazioni dei criteri di valutazione fino al limite temporale della apertura delle buste. Le imprese candidate, di conseguenza, erano state chiamate a parametrare le offerte su un progetto sovradimensionato ed una soltanto, la vincitrice, aveva con un affinamento tecnico, calibrato l’offerta alle esigenze effettive, ma ad un prezzo complessivo pari quasi a quello preventivato per un depuratore di più ampia capacità. Tutto era avvenuto a causa del fatto che la Commissione giudicatrice non aveva valutato le offerte sulla base di questo elemento dirimente e non aveva invitato le imprese concorrenti a considerare la minore portata dell’impianto. E’ stato ritenuto un merito dell’aggiudicatario l’adeguamento dell’impianto alle esigenze effettive, ma in realtà si tratta del frutto di un errore di gestione della Commissione giudicatrice che ha prodotto il pregiudizio patrimoniale accertato per aver agito senza acume tecnico. Tale errore non può essere emendato dalla minore diligenza delle altre imprese in relazione alla conoscenza effettiva (e non indicata nel progetto) delle esigenze di depurazione cui doveva adeguarsi l’opera appaltata.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

5. Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione V.S. accompagnato da memoria illustrativa. Ha resistito con controricorso la Procura Generale presso la Corte dei Conti.

6. Deve essere preliminarmente affrontata l’eccezione d’inammissibilità del ricorso proposta dalla parte resistente, per essersi formato il giudicato implicito sulla giurisdizione contabile, in quanto mai contestata nei due gradi di giudizio davanti alla Corte dei Conti.

5.1. L’eccezione è infondata alla luce del recente orientamento, dal Collegio condiviso che risulta così massimato: “Non è configurabile un giudicato implicito sulla giurisdizione, preclusivo del ricorso alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in relazione alla statuizione del giudice speciale di primo grado che sia astrattamente affetta dal vizio di eccesso di potere giurisdizionale non specificamente dedotto in sede di gravame, in quanto detto vizio non dà luogo ad un capo autonomo sulla giurisdizione autonomamente impugnabile in appello, ma si traduce in una questione di merito, del cui esame il giudice speciale di secondo grado vene investito con la proposizione del gravame in base alle regole processuali proprie del plesso giurisdizionale di riferimento; pertanto, l’interesse a ricorrere alle Sezioni Unite potrà sorgere esclusivamente rispetto alla sentenza d’appello che, essendo espressione dell’organo di vertice del relativo plesso giurisdizionale speciale, è anche la sola suscettibile di arrecare un “vulnus” all’integrità della sfera delle attribuzioni degli altri poteri, amministrativo e legislativo (S.U. 1034 del 2019; 10770 del 2019).

6. Nell’unico motivo di ricorso viene dedotta la violazione dell’art. 111 Cost. e della L. n. 20 del 1994, art. 1, comma 1, in relazione alla insussistenza del potere giurisdizionale della Corte dei Conti sulla valutazione, strettamente discrezionale, del ricorrente quale componente della commissione giudicatrice, dei progetti presentati in una gara da affidarsi secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa. La scelta operata è il frutto della ponderazione di diversi fattori e punteggi riguardanti sia il valore tecnico che il prezzo. Osserva il ricorrente che l’attribuzione del punteggio al valore progettuale si fonda su valutazioni schiettamente discrezionali, a differenza di quello economico, vincolato a formule aritmetiche. La determinazione del peso ponderale per ogni criterio deve essere effettuata prima dell’apertura delle offerte e queste ultime non possono essere modificate in sede di gara. L’offerta economica è aperta per ultima e dopo l’attribuzione dei punteggi tecnici. La Commissione ha rispettato queste regole in quanto, pur se il progetto posto a base di gara era sovradimensionato, l’impresa vincitrice propose un progetto di portata inferiore rispetto a quello indicato nel bando al quale fu dato un punteggio tecnico elevato per la sua adeguatezza alle esigenze effettive, svolgendo su questo piano una valutazione discrezionale ed insindacabile. Le offerte economiche sono state valutate invece con punteggi omogenei e all’esito del computo complessivo l’impresa vincitrice ha avuto il punteggio più alto per la valutazione discrezionale di natura tecnica. Il corrispettivo non era più negoziabile perchè frutto di offerta. Il danno erariale rilevato dalla Corte dei Conti, ovvero il prezzo sproporzionato rispetto al progetto, non sussiste perchè quella che viene ritenuta una svista od un errore colpevole è il frutto di una valutazione discrezionale insindacabile. Non sarebbe stato corretto privilegiare impianti sovradimensionati ed inoltre, considerando la scelta operata sul piano dinamico, deve rilevarsi che un impianto adeguato determina una compressione dei costi anche per gli anni a venire. Deve, pertanto, rilevarsi che la valutazione contestata non è nè irrazionale nè illogica ove considerati i costi di gestione e la proporzionalità tra costi e benefici. Infine nella situazione data, non poteva essere adottata altra scelta dal momento che non potevano essere mutate i criteri di attribuzione dei punteggi dopo la conoscenza delle offerte, nè potevano invitarsi le ditte a tenere conto delle mutate esigenze di offerta. La giurisprudenza amministrativa ha sempre escluso la possibilità per la commissione di gara di specificare od integrare i criteri di valutazione dopo la presentazione delle offerte.

In conclusione, la scelta è stata discrezionale in senso stretto: si è ritenuta più vantaggiosa un’offerta avente ad oggetto un impianto adeguato perchè coerente con le esigenze effettive e perchè contenitiva dei costi di gestione e manutenzione.

7. La censura prospettata non supera il vaglio di ammissibilità. Il controllo di razionalità, economicità ed efficacia della scelta amministrativa rientra pienamente nella giurisdizione della Corte dei Conti. Le Sezioni Unite di questa Corte lo hanno costantemente affermato con orientamento ribadito anche in tempi molto recenti (S.U. 9680 e 30527 del 2019). Nella specie, viene contestato al ricorrente di aver operato una valutazione ed una scelta caratterizzata dall’oggettiva sproporzione tra l’opera da eseguire ed il suo corrispettivo. Tale sproporzione viene fotografata dalle stesse caratteristiche del bando, fondate su un progetto sovradimensionato che, tuttavia, l’impresa aggiudicatrice ha saputo adattare alle esigenze effettive del territorio. L’esecuzione della gara da parte della Commissione giudicatrice ovvero l’organo amministrativo dotato del potere-dovere di provvedere all’aggiudicazione attraverso una selezione coerente con i canoni di razionalità, efficacia ed economicità, ha determinato invece l’oggettiva sproporzione tra costi e dimensioni ed adeguatezza dell’opera. L’errore nella gestione delle risorse economico-patrimoniali pubbliche è stato, pertanto individuato nell’aver creato le condizioni per il pregiudizio patrimoniale.

La Corte dei Conti ha rivelato lo squilibrio e la mancanza di proporzionalità nell’operato della Commissione, agendo all’interno del suo potere giurisdizionale e in ossequio al canone del buon andamento stabilito dall’art. 97 Cost.. Non può, in conclusione, ritenersi che la decisione adottata dalla Commissione giudicatrice sia riconducibile alla sfera insindacabile dell’opportunità delle scelte discrezionali amministrative, a fronte dell’evidenza della eccessività del corrispettivo in relazione all’esecuzione dell’opera ancorchè adeguata alle esigenze territoriali e non sovradimensionata come nel progetto del bando di gara.

7.1 Questa specifica (ed assorbente) ratio della pronuncia impugnata è stata attaccata con argomentazioni che attengono al merito dell’accertamento della responsabilità del danno erariale, in quanto incentrate su valutazioni che mirano ad evidenziare la coerenza economica della scelta sul lungo termine.

7.2 Costituiscono infine censure qualificabili come meri errores in iudicando, i rilievi relativi alla non modificabilità delle condizioni di gara.

All’inammissibilità del ricorso non consegue alcuna statuizione sulle spese processuali in ragione della qualità della parte controricorrente.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso.

Sussistono i presupposti processuali per il versamento dell’ulteriore

contributo D.P.R. n. 115 del 2002, ex art. 13, comma 1 quater, ove dovuto.

Il presente provvedimento è sottoscritto dal solo Presidente del collegio per impedimento dell’estensore, ai sensi del D.P.C.M. 8 marzo 2020, art. 1, comma 1, lett. a).

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 17 dicembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 9 aprile 2020

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