Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 776 del 16/01/2014

Civile Sent. Sez. U Num. 776 Anno 2014
Presidente: ROSELLI FEDERICO
Relatore: MAZZACANE VINCENZO

Data pubblicazione: 16/01/2014

SENTENZA

sul ricorso 9356-2010 proposto da:
TOMARCHIO SANDRA, elettivamente domiciliata in ROMA,
VIALE DELLE MILIZIE 96, presso lo studio dell’avvocato
DE CARO FLORA, che la rappresenta e difende, per delega
in calce al ricorso;
– ricorrente contro

CONSIGLIO DELL’ORDINE DEGLI AVVOCATI DI CATANIA,
PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO LA CORTE
SUPREMA DI CASSAZIONE;
– intimati –

avverso la decisione n.

194/2009 del CONSIGLIO

udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 17/12/2013 dal Consigliere Dott. VINCENZO
MAZZACANE;
udito l’Avvocato Flora DE CARO;
udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott.
UMBERTO APICE, che ha concluso per il rigetto del
ricorso.

NAZIONALE FORENSE, depositata il 21/12/2009;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Sandra Tomarchio, pubblico dipendente a tempo parziale, veniva iscritta nell’albo degli avvocati di
Catania in base alla disposizione di cui all’art. 1 comma 56 della legge 23-12-1996 n. 662, che
consentiva tale doppia attività.

Tomarchio manifestava la sua intenzione di continuare a mantenere il rapporto di pubblico
impiego, esercitando nel contempo anche la professione di avvocato.

Il COA di Catania, ritenendo la sussistenza della incompatibilità, ordinava la cancellazione della
Tomarchio dall’albo con decisione del 20-3-2007 che veniva impugnata dall’interessata davanti al
CNF che con sentenza del 21-12-2009 ha rigettato il ricorso.

Per la cassazione di tale sentenza la Tomarchio ha proposto un ricorso basato su sei motivi;
nessuna delle parti intimate ha svolto attività difensiva in questa sede.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo la ricorrente, deducendo violazione dell’art. 111 Cost, sostiene che il CNF non
ha, rispetto alla vicenda oggetto della sua decisione, la natura di giudice terzo ed imparziale,
poiché in argomento si era già pronunciato nella sua funzione di indirizzo e coordinamento dei vari
Consigli dell’ordine territoriali sollecitando, da parte di questi, l’adozione dei provvedimenti di
cancellazione; il CNF, quindi, non ha quei requisiti di terzietà ed imparzialità che anche la Corte
Costituzionale ha in più occasioni ribadito essere una qualità imprescindibile di qualsiasi organo.

La Tomarchio inoltre richiama a sostegno del proprio assunto la sentenza della Corte di Giustizia
dell’Unione Europea nel caso C — 506/04 Wilson contro il Consiglio Nazionale del Lussemburgo,
che ha affermato che le garanzie di indipendenza e di imparzialità richiedono l’adozione di regole,
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A seguito dell’entrata in vigore della legge 25-11-2003 n. 339, di modifica della precedente, la

in particolare per quanto riguarda la composizione del corpo e la nomina, la durata del servizio e le
ragioni dell’astensione, il rifiuto e la revoca dei suoi membri, che siano “atte a respingere ogni

ragionevole dubbio nella mente degli individui quanto alla impenetrabilità dell’organo
giurisdizionale da parte di fattori esterni nonché la neutralità rispetto agli interessi che vengono

particolare quella emessa nel caso C — 308/2007 Pkoldo Gorostiaga Atxalandabaso/Parlamento
Europeo, hanno manifestato grave disapprovazione per la cosiddetta giustizia domestica in quanto
minata proprio nella sua imparzialità.

La ricorrente quindi sostiene di avere un fondato motivo per ritenere sussistente in capo al CNF,
composto unicamente di avvocati, un interesse contrario al proprio nonché di sospettare uno
squilibrio di interessi in gioco a cagione della mancanza di neutralità di tale giudice, portatore, in
materia di accesso ed espulsione di determinati soggetti dall’esercizio della professione forense, di
un concreto interesse a non consentire l’ingresso ovvero ad eliminare dal mercato un concorrente.

La censura è infondata.

In proposito occorre rilevare che il Consiglio Nazionale Forense, allorché pronuncia in materia
disciplinare, è un giudice speciale istituito con D. LGS. 23-11-1944 n. 382, e tuttora legittimamente
operante giusta la previsione della sesta disposizione transitoria della Costituzione; le norme che
lo concernono, nel disciplinare rispettivamente la nomina dei componenti del Consiglio Nazionale
ed il procedimento che davanti al medesimo si svolge, assicurano — per il metodo elettivo della
prima e per la prescrizione, quanto al secondo, dell’osservanza delle comuni regole processuali e
–

dell’intervento del P.M. — il corretto esercizio della funzione giurisdizionale affidata al suddetto
organo in tale materia, con riguardo alla garanzia del diritto di difesa, all’indipendenza del giudice

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portati alla sua attenzione e giudizio”; aggiunge che altre sentenze della stessa Corte, in

ed all’imparzialità dei giudizi; infatti l’indipendenza del giudice consiste nella autonoma potestà
decisionale, non condizionata da interferenze dirette ovvero indirette di qualsiasi provenienza.

Pertanto è manifestamente infondata, in riferimento agli artt. 24 e 111 Cost., la questione di
legittimità costituzionale delle disposizioni sul procedimento disciplinare innanzi al predetto

circostanza che al Consiglio spettino anche funzioni amministrative in quanto, come evidenziato
anche dalla Corte Costituzionale, non è la mera coesistenza delle due funzioni a menomare
l’indipendenza del giudice, bensì il fatto che le funzioni amministrative siano affidate all’organo
giurisdizionale in una posizione gerarchicamente sottordinata, essendo in tale ipotesi immanente il
rischio che il potere dell’organo superiore indirettamente si estenda anche alle funzioni
giurisdizionali (Corte Cost. sent. n. 284 del 1986; Cass. S.U. 3-5-2005 n. 9097).

Né tali conclusioni possono essere infirmate dalla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione
Europea del 19-9-2006 emessa nella causa C — 506/4 Wilson contro CNF Lussemburgo, che al
punto 1) del dispositivo ha dichiarato: “L’art. 9 della direttiva del Parlamento europeo e del

Consiglio 16 febbraio 1998, 98/5/CE, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di
avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, va
interpretato nel senso che osta ad un procedimento di ricorso nel contesto del quale la decisione di
diniego dell’iscrizione di cui all’art. 3 della detta direttiva deve essere contestata, in primo grado,
dinanzi ad un organo composto esclusivamente di avvocati che esercitano con il titolo
professionale dello Stato membro ospitante e, in appello, dinanzi ad un organo composto
prevalentemente di siffatti avvocati, quando il ricorso in cassazione dinanzi al giudice supremo di
tale Stato membro consente un controllo giurisdizionale solo in diritto e non in fatto”; orbene tale
pronuncia, resa nell’ambito di una controversia sorta in seguito al rifiuto, da parte del Consiglio
dell’Ordine degli avvocati del foro del Lussemburgo, di iscrivere un cittadino membro dell’ordine
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Consiglio Nazionale Forense, non potendo incidere sulla legittimità di detta normativa neanche la

degli avvocati di Inghilterra e del Galles che esercitava la professione di avvocato nel Lussemburgo
dal 1994, all’albo degli avvocati nell’elenco IV degli avvocati che esercitavano con il loro titolo
professionale d’origine, è diretta a tutelare, nel contesto dell’esercizio della professione forense
da parte di tutti gli avvocati della comunità europea nell’ambito dei diversi paesi della comunità

uno Stato membro diverso da quello di appartenenza del richiedente, ad impugnare tale diniego
dinanzi ad organi non composti esclusivamente o prevalentemente da avvocati che esercitino con
il titolo professionale dello Stato membro ospitante (nella fattispecie, infatti, le decisioni di diniego
dell’iscrizione di un avvocato europeo adottate dal “conseil de l’ordre”

—

i cui membri, a norma

dell’art. 16 della legge 10-8-1991, erano avvocati iscritti nell’elenco I dell’albo degli avvocati, ossia
nell’elenco degli avvocati che esercitavano con il loro titolo professionale lussemburghese e che
avevano superato l’esame di fine tirocinio – erano soggette in primo grado al controllo di un
organo composto esclusivamente di avvocati iscritti nello stesso elenco, e, in appello, di un organo
composto prevalentemente di tali avvocati di nazionalità lussemburghese, vedi punti 54-55 e 56
della sentenza in oggetto), posto che, in tali condizioni, il suddetto avvocato europeo avrebbe
legittimi motivi di temere che, a seconda dei casi, la totalità o la maggior parte dei membri di tale
organi abbiano un comune interesse contrario al suo, ossia quello di confermare una decisione che
esclude dal mercato un concorrente che ha acquisito la sua qualifica professionale in un altro Stato
membro, nonché di paventare il venir meno dell’equidistanza degli interessi in causa (vedi punto
57 della sentenza in oggetto); è dunque evidente che la questione decisa dalla Corte di Giustizia
dell’Unione Europea riguarda soltanto la legittimità della composizione dei suddetti organi sotto il
– profilo della nazionalità di appartenenza degli avvocati che ne fanno parte (nel senso che non
possono essere composti soltanto da avvocati che esercitino con il titolo professionale dello Stato
membro ospitante allorché debbano decidere su impugnazioni al diniego dell’iscrizione all’albo
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stessa, il diritto di un avvocato europeo, cui sia stata negata l’iscrizione all’albo degli avvocati di

degli avvocati di quello Stato da parte di un avvocato di nazionalità diversa), e non già la
questione, oggetto della presente controversia, della legittimità della composizione del CNF sotto i
diversi profili sollevati dal ricorrente.

Quanto poi alla sentenza della stessa Corte emessa nel procedimento C — 308/07, si rileva che in

da parte di chiunque ad un giudice indipendente ed imparziale, ed è specificato che il dovere di
imparzialità deve essere inteso sia sotto il profilo soggettivo (nel senso cioè che nessuno dei
membri dell’organo giudicante manifesti opinioni preconcette o pregiudizi personali) sia sotto
quello oggettivo (essendo il giudice tenuto ad offrire garanzie sufficienti per escludere al riguardo
qualsiasi legittimo dubbio); tuttavia il richiamo a tali indiscutibili principi non offre di per sé
argomenti ulteriori a sostegno della tesi del ricorrente in ordine alla pretesa illegittimità dei criteri
di composizione del CNF.

Con riferimento infine al profilo di censura espresso riguardo alla giustizia cosiddetta domestica,
deve richiamarsi in senso contrario la pronuncia di questa stessa Corte secondo cui è
manifestamente infondata, alla luce della sentenza n. 262 del 2003 della Corte Costituzionale, la
questione di legittimità costituzionale della intera disciplina del procedimento disciplinare a carico
degli avvocati che, a causa del numero ristretto dei componenti dell’organo disciplinare, può
rendere difficoltoso garantire la terzietà del giudice attraverso un adeguato meccanismo di
incompatibilità, in quanto l’eliminazione dell’inconveniente potrebbe verificarsi non mediante la
correzione di un dettaglio che non alteri il sistema normativo da parte della Corte Costituzionale,
ma solo a mezzo del venir meno di tale giurisdizione speciale e domestica, ovvero con una radicale
modifica dell’intero sistema, di competenza del legislatore e non della Corte Costituzionale (Cass.
S.U. 7-2-2006 n. 2509).

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essa è ribadita l’esigenza che il diritto ad un equo processo comporta necessariamente l’accesso

Con il secondo motivo la Tomarchio deduce violazione dell’art. 37 del R.D.L. n. 1578/1933 per
omessa notifica al PM della delibera di avvio del provvedimento di cancellazione dall’albo.

La censura è infondata.

Invero secondo il disposto dell’art. 37 R.D.L. n. 1578/2003 la cancellazione dagli albi degli avvocati

deliberazioni del Consiglio dell’ordine in materia di cancellazione vanno “notificate, entro quindici

giorni, all’interessato ed al Pubblico Ministero presso la Corte d’appello ed il Tribunale”.

Nel citato articolo e nella normativa speciale in questione non si rinviene alcuna espressa
indicazione in ordine alla notifica al P.M. dell’avvio del procedimento di cancellazione che può
essere richiesto dallo stesso P.M. ove ravvisi la sussistenza di una delle ipotesi previste dalla norma
in esame; al P.M. deve solo essere notificata la deliberazione adottata al termine del
procedimento di cancellazione in quanto il P.M. è munito di potere autonomo di impugnazione.

Con il terzo motivo la ricorrente denuncia una erronea interpretazione dell’art. 2 della legge n.
339/2003, dovendo tale norma essere interpretata nel senso di consentire ai dipendenti pubblici
part — time, iscritti nell’albo degli avvocati nel vigore della precedente normativa, la prosecuzione
dell’esercizio della professione forense, e dovendosi comminare la sanzione della cancellazione
dall’albo solo a coloro i quali non provvedano a comunicare al Consiglio dell’Ordine la volontà di
mantenere lo “status quo onte” palesando il loro “status” di pubblici dipendenti.

Con il quarto motivo la Tomarchio deduce carenza di motivazione ed erronea interpretazione di
legge in ordine alla sollevata questione di illegittimità costituzionale: a) dell’art. 2 della legge n.
339/2003 per contrasto con gli artt. 3-35 e 41 della Costituzione e con i principi della sicurezza

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“è pronunciata dal Consiglio dell’ordine, di ufficio e su richiesta del Pubblico Ministero” e le

giuridica e della tutela del legittimo affidamento; b) dell’art. 1 della stessa legge per la mancata
previsione di una norma transitoria di tutela dei diritti quesiti.

Con il quinto motivo la ricorrente denuncia violazione dei principi di uguaglianza e di
proporzionalità quali delineati nell’art. 5 del Trattato istitutivo della Comunità Europea e nella

Con il sesto motivo la Tomarchio deduce omessa pronuncia di illegittimità della legge n. 339/2003
per contrasto con il principio comunitario di libertà di prestazione di servizi e con gli artt. 3-10-1439-43-49-50-81 e 86 del Trattato, ed omessa disapplicazione della legge citata.

Tutte le enunciate censure, da esaminare contestualmente per ragioni di connessione, sono
infondate.

Con riguardo ad esse, occorre fare riferimento al tessuto normativo che interessa le questioni
sollevate, muovendo dall’art. 1, commi 56-60 della legge 23-12-1996 n. 662 (Misure di
razionalizzazione della finanza pubblica); in particolare il comma 56 stabilisce che “Le disposizioni

di cui all’articolo 58, comma 1, del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29 e successive
modificazioni ed integrazioni, nonché le disposizioni di legge e di regolamento che vietano
l’iscrizione in albi professionali non si applicano ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni con
rapporto di lavoro a tempo parziale, con prestazione lavorativa non superiore al 50% di quella a
tempo pieno”.

Con la legge n. 339 del 2003 (Norme in materia di incompatibilità dell’esercizio della professione di
avvocato) il legislatore disciplina nuovamente la materia con una modifica di segno contrario
rispetto a quella di cui alla sopra menzionata normativa; tale legge, che non riguarda la generalità
delle professioni, ma soltanto specificatamente la professione di avvocato, prevede all’art. 1 che

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giurisprudenza comunitaria, nonché omessa disapplicazione della legge n. 339/2003.

“Le disposizioni di cui all’articolo 1, commi 56, 56 bis e 57, della legge n. 662 del 1996 non si
applicano all’iscrizione agli albi degli avvocati, per i quali restano fermi i limiti e i divieti di cui al
regio decreto – legge 27 novembre 1933, n. 1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22-11934 n. 36, e successive modificazioni.”; il successivo art. 2 dispone che gli avvocati dipendenti

1996 possono optare, nel termine di tre anni, tra il mantenimento del rapporto di pubblico
impiego, che in questo caso ritorna ad essere a tempo pieno (secondo comma), ed il
mantenimento dell’iscrizione all’albo degli avvocati con contestuale cessazione del rapporto di
pubblico impiego (terzo comma); in questa seconda ipotesi il dipendente pubblico part — time
conserva per cinque anni il diritto alla riammissione in servizio a tempo pieno (quarto comma);
inoltre l’art. 2 primo comma dispone che in caso di mancato esercizio dell’opzione tra libera
professione e pubblico impiego entro il termine di trentasei mesi dall’entrata in vigore della legge
stessa, i consigli degli ordini degli awocati provvedono alla cancellazione d’ufficio dell’iscritto dal
proprio albo.

A tal punto deve essere esaminato l’impatto su tale disciplina della normativa di cui al decreto
legge 13-8-2011 n. 138 convertito in legge 14-9-2011 n. 148; in particolare il titolo secondo
(Liberalizzazioni, privatizzazioni ed altre misure per favorire lo sviluppo) all’art. 3 primo comma
(Abrogazione delle indebite restrizioni all’accesso e all’esercizio delle professioni e delle attività
economiche) stabilisce che Comuni, Province, Regioni e Stato entro il 30-9-2012 dovranno
adeguare i rispettivi ordinamenti al principio secondo cui l’iniziativa e l’attività economica sono
libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge nei soli casi di:

a) vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali;
b) contrasto con i principi fondamentali della Costituzione;
c) danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e contrasto con l’utilità sociale;
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pubblici a tempo parziale che hanno ottenuto l’iscrizione sulla base della richiamata normativa del

d) disposizioni indispensabili per la protezione della salute umana, la conservazione delle
specie animali e vegetali, dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio culturale;
e) disposizioni relative alle attività di giochi pubblici ovvero che comunque comportano effetti
sulla finanza pubblica.

l’esercizio dell’attività risponda senza eccezioni al principio di libera concorrenza, alla presenza
diffusa dei professionisti su tutto il territorio nazionale, alla differenziazione e pluralità di offerta
che garantisca l’effettiva possibilità di scelta degli utenti nell’ambito della più ampia informazione
relativamente ai servizi offerti; con decreto del Presidente della Repubblica emanato ai sensi
dell’art. 17 secondo comma della legge 23-8-1988 n. 400 gli ordinamenti professionali dovranno
essere riformati entro 12 mesi dalla data di entrata in vigore del decreto suddetto per recepire
determinati principi ivi enunciati tra i quali è opportuno richiamare quello “sub” a) secondo il
quale l’accesso alla professione è libero ed il suo esercizio è fondato e ordinato sull’autonomia e
sull’indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista; la limitazione, in forza di
una disposizione di legge, del numero di persone che sono titolate ad esercitare una certa
professione in tutto il territorio dello Stato o in una certa area geografica, è consentita unicamente
laddove essa risponda a ragioni di interesse pubblico, tra cui in particolare quelle connesse alla
tutela della salute umana, e non introduca una discriminazione diretta o indiretta basata sulla
nazionalità o, in caso di esercizio dell’attività in forma societaria, della sede legale della società
professionale.

li comma 5 “bis” dell’art. 3 dispone poi che le norme vigenti sugli ordinamenti professionali in
contrasto con i principi di cui al comma 5, lettere da a) a g), sono abrogate con effetto dalla data di
entrata in vigore del regolamento governativo di cui al comma 5 e, in ogni caso, dal 13-8-2012.

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Il quinto comma dell’art. 3 poi prevede che gli ordinamenti professionali devono garantire che

Il comma 5 “ter” inoltre prevede che il Governo entro il 31-12-2012 provvederà a raccogliere le
disposizioni aventi forza di legge che non risultano abrogate per effetto del comma 5 “bis” in un
testo unico da emanare ai sensi dell’art. 17 “bis” della legge 23-8-1988 n. 400.

Successivamente è stato emanato il D. P. R. 7-8-2012 n. 137 (Regolamento recante riforma degli

convertito con modificazioni dalla legge 14-9-2011 n. 148) il cui articolo 2 (Accesso ed esercizio
dell’attività professionale) prevede:

“1. Ferma la disciplina dell’esame di Stato, quale prevista in attuazione dei principi di cui
all’articolo 33 della Costituzione, e salvo quanto previsto dal presente articolo, l’accesso alle
professioni regolamentate è libero. Sono vietate limitazioni alle iscrizioni agli albi professionali che
non sono fondate su espresse previsioni inerenti al possesso o al riconoscimento dei titoli previsti
dalla legge per la qualifica e l’esercizio professionale, ovvero alla mancanza di condanne penali o
disciplinari irrevocabili o ad altri motivi imperativi di interesse generale.

2. L’esercizio della professione è libero e fondato sull’autonomia e indipendenza di giudizio,
intellettuale e tecnico. La formazione di albi speciali, legittimanti specifici esercizi dell’attività
professionale, fondati su specializzazioni ovvero titoli o esami ulteriori, è ammessa solo su
previsione espressa di legge.

3. Non sono ammesse limitazioni, in qualsiasi forma, anche attraverso previsioni deontologiche, del
numero di persone titolate a esercitare la professione, con attività anche abituale e prevalente, su
tutto o parte del territorio dello Stato, salve deroghe espresse fondate su ragioni di pubblico
interesse, quale la tutela della salute. E’ fatta salva l’applicazione delle disposizioni sull’esercizio
delle funzioni notarili.

I.0

ordinamenti professionali a norma dell’articolo 3 comma 5 del decreto legge 13-8-2011 n. 138

4. Sono in ogni caso vietate limitazioni discriminatorie, anche indirette, all’accesso e all’esercizio
della professione, fondate sulla nazionalità del professionista o sulla sede legale dell’associazione
professionale o della società tra professionisti”.

Il successivo art. 12, dopo aver previsto al primo comma che le disposizioni di cui al decreto si

sancisce che “Sono abrogate tutte le disposizioni regolamentari e legislative incompatibili con le

previsioni di cui al presente decreto, fermo quanto previsto dall’art. 3, comma 5 — bis, del decreto
— legge 13-8-2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14-9-2011, n. 148, e successive
modificazioni, e fatto salvo quanto previsto da disposizioni attuative di direttive di settore emanate
dall’Unione europea”.

applicano dal giorno successivo alla data di entrata in vigore dello stesso, al secondo comma

Si rileva poi che non risulta essere stato finora emanato il testo unico previsto dall’ art. 3 comma 5f
“ter” del sopra richiamato Decreto Legge 13 8-2011 n. 138 convertito in Legge 14-9-2011 n. 148.

Tanto premesso, occorre accertare se per effetto di tale normativa sia intervenuta una
abrogazione tacita della legge n. 339/2003 quanto alla incompatibilità ivi sancita tra l’esercizio
della professione di avvocato e l’impiego pubblico part — time.

In tale prospettiva, in particolare, con riferimento all’art. 2 comma 3 del D.P.R. n. 137/2012,
laddove si prevede che non sono ammesse limitazioni all’esercizio delle libere professioni “con

attività anche abituale e prevalente”, potrebbe porsi il quesito se tale disposizione, sancendo
l’ammissibilità di esercitare anche la professione di avvocato in misura non abituale o prevalente,
possa incidere sulla normativa di cui agli artt. 1 e 2 della legge n. 339 del 2003.

Nello stessa prospettiva è legittimo chiedersi se l’esigenza di scongiurare il rischio di
compromissione dell’indipendenza dell’avvocato che sia anche dipendente pubblico part — time

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possa o meno configurarsi quale “motivo imperativo di interesse generale” (art. 2 n. 1 D.P.R. n.
137/2012) tale da giustificare la permanenza della suddetta incompatibilità.

Ancora potrebbe dubitarsi se una abrogazione tacita delle disposizioni sopra richiamate della legge
n. 339/2003 non sia comunque sopravvenuta alla data del 13-8-2012 per contrasto con l’art. 3

liberalizzazione dei servizi professionali.

Il Collegio ritiene di dover escludere una abrogazione tacita delle disposizioni della legge n.
339/2003 per effetto della normativa sopravvenuta e sopra richiamata per il rilievo decisivo ed
assorbente di ogni altra considerazione che l’incompatibilità tra impiego pubblico part — time ed
esercizio della professione forense risponde ad esigenze specifiche di interesse pubblico correlate
proprio alla peculiare natura di tale attività privata ed ai possibili inconvenienti che possono
scaturire dal suo intreccio con le caratteristiche del lavoro del pubblico dipendente; la legge n.
339/2003 è finalizzata infatti a tutelare interessi di rango costituzionale quali l’imparzialità ed il
buon andamento della P.A. (art. 97 Cost.) e l’indipendenza della professione forense onde
garantire l’effettività del diritto di difesa (art. 24 Cost.); in particolare la suddetta disciplina mira ad
evitare il sorgere di possibile contrasto tra interesse privato del pubblico dipendente ed interesse
della P.A., ed è volta a garantire l’indipendenza del difensore rispetto ad interessi contrastanti con
quelli del cliente; inoltre il principio di cui all’art. 98 della Costituzione (obbligo di fedeltà del
pubblico dipendente alla Nazione) non è poi facilmente conciliabile con la professione forense, che
. ha il compito di difendere gli interessi dell’assistito, con possibile conflitto tra le due posizioni;
pertanto tale “ratio”, tendente a realizzare l’interesse generale sia al corretto esercizio della
professione forense sia alla fedeltà dei pubblici dipendenti, esclude che con la normativa in
oggetto si sia inteso introdurre dei limiti all’esercizio della professione forense o comunque delle
modalità restrittive della organizzazione di tale attività.
12

comma 5 “bis” del Decreto Legge n. 138/2011 che ha introdotto un principio di generale

Al riguardo giova anche richiamare la sentenza della Corte Costituzionale del 21-11-2006 n. 390
che, investita delle questioni di legittimità della nuova normativa (sostanzialmente ripristinatoria
del divieto di esercizio della professione forense a carico dei dipendenti pubblici ancorché part —
time), ha ritenuto non manifestamente irragionevole tale opzione legislativa, non potendo

pericolosità e frequenza dei possibili inconvenienti derivanti dalla commistione tra pubblico
impiego e libera professione quando detta commistione riguardi la professione forense; in
proposito la Corte Costituzionale alla luce dell’art. 3 Cost. ha rilevato che il divieto ripristinato dalla
legge n. 339/2003 è coerente con la caratteristica peculiare della professione forense
dell’incompatibilità con qualsiasi “impiego retribuito, anche se consistente nella prestazione di

opera di assistenza o consulenza legale, che non abbia carattere scientifico o letterario” (art. 3 del
R. D. L. 27-11-1933 n. 1578 recante Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore).

Pertanto deve escludersi che la disciplina introdotta dalla legge n. 339/2003, sancendo
l’incompatibilità tra impiego pubblico ed una professione avente una natura ed una funzione
peculiari quale quella forense, possa essere stata abrogata per effetto delle sopra richiamate
norme sopravvenute, che introducono i principi ispiratori delle attività economiche private
(Decreto Legge 13-8-2011 n. 138 convertito in Legge 14-9-2011 n. 148) e delle attività
professionali regolamentate il cui esercizio è consentito solo a seguito di iscrizione in ordini o
collegi subordinatamente al possesso di qualifiche professionali o all’accertamento delle specifiche
professionalità (D. P. R. 7-8-2012 n. 137); invero l’incompatibilità tra le nuove disposizioni e quelle
precedenti si verifica solo quando tra le norme considerate vi sia una contraddizione tale da
renderne impossibile la contemporanea applicazione, cosicché dalla applicazione ed osservanza
della nuova legge non possono non derivare la disapplicazione o l’inosservanza dell’altra ( Cass.

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ritenersi priva di qualsiasi razionalità una valutazione, da parte del legislatore, di maggiore

i

21-2-2001 n. 2502; Cass. 1-10-2002 n. 14129), ipotesi non ricorrente nella specie alla luce delle
argomentazioni sopra svolte.

Deve inoltre aggiungersi che la successiva legge 31-12-2012 n. 247 (Nuova disciplina
dell’ordinamento della professione forense), ancorché non suscettibile di efficacia immediata

regolamenti adottati con decreto del Ministero della giustizia, ai sensi dell’articolo 17, comma 3,
della legge 23 agosto, n. 400, entro due anni dalla data della sua entrata in vigore…”), conferma
l’operatività delle disposizioni che sanciscono l’incompatibilità tra impiego pubblico e professione
forense; infatti, considerato che l’art. 65 (Disposizioni transitorie) primo comma sancisce che “Fino

alla data di entrata in vigore dei regolamenti previsti nella presente legge, si applicano se
necessario e in quanto compatibili le disposizioni vigenti non abrogate, anche se non richiamate”, e
che l’art. 18 lettera d) prevede espressamente l’incompatibilità della professione di avvocato
anche “con qualsiasi attività di lavoro subordinato anche se con orario di lavoro limitato”, ne
consegue logicamente che non sono stati certamente abrogati dalla legge in esame gli artt. 3 del
R.D.L. 27-11-1933 n. 1578 ed 1 e 2 della legge 25-11-2003 n. 339, che anzi sono riconducibili agli
stessi principi informatori di cui all’art. 18 citato.

Tanto premesso sulla vigenza della L. n. 339/2003, si osserva che tutte le censure sollevate dal
ricorrente riguardano da un lato i dubbi di legittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge
suddetta con riferimento in particolare ai principi di uguaglianza, affidamento, libera prestazione
di servizi, ragionevolezza, sicurezza giuridica, e dall’altro la prospettata incompatibilità tra detta
disciplina ed i principi del diritto comunitario in materia di tutela della concorrenza e della libertà
di stabilimento.

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(invero l’art. 1 terzo comma prevede che “All’attuazione della presente legge si provvede mediante

Sotto il primo profilo occorre richiamare la sentenza della Corte Costituzionale del 27-6-2012 n.
166 che, a seguito di due ordinanze di identico contenuto di questa Corte, Sezioni Unite Civili, del

6-6-2010, che avevano sollevato questioni di legittimità costituzionale, sia in relazione agli articoli
3-4-35 e 41 Cost., sia in riferimento al parametro della ragionevolezza intrinseca di cui all’art. 3

tali questioni.

Tale sentenza ha esaminato preliminarmente la questione sollevata da alcune parti private
secondo la quale l’art. 2 della legge n. 339 del 2003 non avrebbe dovuto essere applicato in

quanto, diversamente dagli avvocati italiani, i legali “stabilitro “integrati”, pur non potendo
lavorare in Italia, neppure part — time, alle dipendenze ovvero in veste di titolari d’impiego o
ufficio retribuito a carico dello Stato italiano perché tenuti a rispettare l’art. 3 del R.D.L. 27-111933 n. 1578, potrebbero nondimeno rimanere dipendenti delle corrispondenti istituzioni
pubbliche dello Stato membro di acquisizione della qualifica professionale; in tal modo si
verificherebbe una discriminazione “al contrario” in tema di incompatibilità non più ammissibile
nei confronti degli avvocati italiani ai sensi dell’art. 14 bis della legge 4-2-2005 n. 11 (Norme
generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo dell’Unione Europea e sulle
procedure di esecuzione degli obblighi comunitari).

In proposito la suddetta sentenza ha richiamato la già menzionata precedente pronuncia della
stessa Corte Costituzionale del 21-11-2006 n. 390, che ha ritenuto che la normativa nazionale di
recepimento della direttiva intesa ad agevolare l’esercizio permanente della professione di
avvocato in uno stato membro diverso da quello di acquisizione della qualifica professionale
prevede espressamente che tutte le norme sulle incompatibilità si applicano anche all’avvocato
“stabilitono ‘integrato”, ivi comprese, riguardo ai contratti di lavoro con enti corrispondenti nello
Stato di origine, le eccezioni di cui all’art. 3 quarto comma del R.D.L. n. 1578 del 1933 (art. 5
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secondo comma Cost., degli articoli 1 e 2 della legge 25-11-2003 n. 339, ha dichiarato non fondate

secondo comma del D. LGS. 2-2-2001 n. 96 recante “Attuazione della direttiva 98/5/CE volta a

facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno stato membro diverso da
quello in cui è stata acquisita la qualifica professionale”); la sentenza in oggetto ha poi evidenziato
che tale soluzione era inevitabile, atteso che la disciplina delle incompatibilità in tema di

di legittimità — deve essere interpretata con estremo rigore, in coerenza con la “ratio” di garantire
l’autonomo ed indipendente svolgimento del mandato professionale.

Del resto anche la stessa Corte di Giustizia dell’Unione europea con sentenza del 2-12-2010 ha
escluso che la legge n. 339/2003 si applichi esclusivamente agli avvocati di origine italiana e
produca in tal modo una discriminazione alla rovescia.

La sentenza della Corte Costituzionale del 27-6-2012 n. 166 ha poi escluso una interpretazione
costituzionalmente orientata della normativa censurata, osservando che il significato letterale e
sistematico della novella non consente altra ricostruzione esegetica che quella — coerente con il
reintrodotto divieto di svolgimento contemporaneo delle due attività — dell’imposizione di una
scelta per l’una o per l’altra, da esprimere entro un determinato periodo, a quanti si fossero
trovati nella condizione, ora non più consentita, di pubblici dipendenti part — time e di avvocati; in
effetti il dato normativo è assolutamente chiaro nel prescrivere l’esercizio di un’opzione tra
l’esercizio esclusivo della professione forense e la prestazione di lavoro pubblico a tempo pieno a
tutti coloro i quali avessero ottenuto nella posizione di dipendenti pubblici part – time l’iscrizione
all’albo degli avvocati, con il beneficio di una fase di transizione per una migliore ponderazione
della scelta definitiva.

Tanto premesso, la sentenza in esame ha rilevato che già la precedente sentenza del 25-11-2006
n. 390 aveva dato risposta negativa ai dubbi di legittimità costituzionale della normativa in oggetto
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ordinamento professionale forense — secondo il diritto vivente che ne risulta dalla giurisprudenza

riguardo agli artt. 4 e 35 Cost., ritenendo che essi, nel garantire il diritto al lavoro, ne rimettono
l’attuazione, quanto ai tempi ed ai modi, alla discrezionalità del legislatore, che nella specie non
aveva esercitato malamente il suo potere; anche in relazione all’asserito contrasto con l’art. 41
Cost., era stato escluso che i dipendenti pubblici svolgessero servizi configuranti una attività

pertanto la legge n. 339 del 2003 incide non tanto sulle modalità di organizzazione della
professione forense in termini rispettosi dei principi di concorrenza, quanto sul modo di svolgere il
servizio presso enti pubblici, ai fini del soddisfacimento dell’interesse generale all’esecuzione della
prestazione di lavoro pubblico secondo canoni di imparzialità e buon andamento, oltre che ad un
corretto esercizio della professione legale.

La Corte Costituzionale ha poi escluso una lesione da parte della disciplina in esame
dell’affidamento in riferimento all’art. 3 Cost., per quanto riguardava i dipendenti pubblici part —
time i quali, sulla base delle regole “permissive” del 1996, avevano affiancato al rapporto di lavoro
pubblico l’impegno professionale forense; invero in base alla giurisprudenza della stessa Corte il
valore del legittimo affidamento trova copertura costituzionale in tale articolo non in termini
assoluti ed inderogabili, non essendo interdetta al legislatore l’emanazione di disposizioni le quali
vengano a modificare in senso sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di durata,
anche se l’oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi perfetti, unica condizione essendo
che tali disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale.

Orbene la disciplina in esame, avendo concesso ai dipendenti pubblici part — time già iscritti
_ all’albo degli avvocati un primo periodo di durata triennale onde esercitare l’opzione per l’uno o
per l’altro percorso professionale e poi, ancora, un altro di durata quinquennale — in caso di
espressa scelta in prima battuta della professione forense — ai fini dell’eventuale richiesta di
rientro in servizio, soddisfa pienamente i requisiti di non irragionevolezza della scelta normativa di
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economica, cosicché la loro attività non poteva essere considerata come quella di un’impresa;

carattere inderogabilmente ostativo sottesa alla legge n. 339 del 2003; pertanto la Corte
Costituzionale ha concluso che tale disciplina, lungi dal tradursi in un regolamento irrazionale
lesivo dell’affidamento maturato dai titolari di situazioni sostanziali legittimamente sorte sotto
l’impero della normativa previgente, era assolutamente adeguata a contemperare la doverosa

sui rapporti di durata in corso) con le esigenze organizzative di lavoro e di vita dei dipendenti
pubblici a tempo parziale già ammessi dalle legge dell’epoca all’esercizio della professione legale;
diversamente opinando, infatti, si otterrebbe il risultato, certamente irragionevole, di conservare
ad esaurimento una riserva di lavoratori pubblici part — time, contemporaneamente avvocati,
all’interno di un sistema radicalmente contrario alla coesistenza delle due figure lavorative nella
stessa persona.

Con riferimento poi al prospettato contrasto della normativa in oggetto con i principi comunitari, è
anzitutto opportuno rilevare che la legge in esame ha inciso sulle modalità di svolgimento del
servizio presso enti pubblici e non sul modo di organizzazione della professione forense, con
conseguente estraneità dei principi di concorrenza tra imprese al tema della libera circolazione
degli avvocati nell’Unione Europea; i dipendenti pubblici, d’altra parte, non svolgono servizi
configurabili come una attività economica, e la loro attività non può essere considerata come
quella di una impresa.

In ogni caso gli eventuali effetti anticoncorrenziali della normativa in oggetto trovano la loro
giustificazione alla luce del rilievo che essi costituiscono l’inevitabile conseguenza della prioritaria
esigenza di soddisfare l’interesse pubblico a difendere i valori fondamentali della professione di
avvocato, quali i principi di indipendenza e di integrità.

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applicazione del divieto generalizzato reintrodotto dal legislatore per l’avvenire (con effetto altresì

E’ comunque decisivo rilevare che, a seguito di ordinanza del Giudice di Pace di Cortona del 19-62009, che aveva rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione pregiudiziale
relativa al possibile contrasto della legge n. 339 del 2003 ( nella parte in cui reintroduce il divieto di
svolgimento della professione forense per i pubblici dipendenti part — time) con i principi

protezione dei diritti quesiti alla luce delle direttive 77/249/CE e 98/5/CE, la suddetta Corte di
Giustizia dell’Unione europea con la già richiamata sentenza del 2-12-2010 ha ritenuto che gli artt.
3 n. 1 lett. g) CE, 4 CE, 10 CE, 81 CE e 98 CE non ostano ad una normativa nazionale che neghi ai
dipendenti pubblici impiegati in una relazione di lavoro a tempo parziale l’esercizio della
professione di avvocato, anche qualora siano in possesso dell’apposita abilitazione, disponendo la
loro cancellazione dall’albo degli avvocati.

In definitiva il ricorso deve essere rigettato; non occorre procedere ad alcuna statuizione in ordine
alle spese di giudizio non avendo le parti intimate svolto attività difensiva in questa sede.

P.Q.M.

La Corte

Rigetta il ricorso.

Così deciso in Roma il 17-12-2013

Il Consigliere estensore

comunitari in tema di tutela della concorrenza, libertà di stabilimento, legittimo affidamento e

944474,6 1‘1401Utuflp