Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7744 del 08/04/2020

Cassazione civile sez. III, 08/04/2020, (ud. 05/11/2019, dep. 08/04/2020), n.7744

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SPIRITO Angelo – Presidente –

Dott. CIGNA Mario – Consigliere –

Dott. FIECCONI Francesca – Consigliere –

Dott. POSITANO Gabriele – rel. Consigliere –

Dott. PELLECCHIA Antonella – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 18477/2018 proposto da:

MANGO ITALIA SRL, in persona del legale rappresentante, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA DELLE QUATTRO FONTANE 161, presso lo studio

dell’avvocato ANGELO ANGLANI, che la rappresenta e difende

unitamente agli avvocati ROSSELLA ADAMO, GUIDO GINO BARTALINI;

– ricorrente –

contro

CODACONS, in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BRUNO BUOZZI 32, presso lo

studio dell’avvocato MICHELE MIRENGHI, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato MARCO MARIA DONZELLI;

– controricorrente –

avverso l’ordinanza della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il

12/04/2018 rif. RG 3757/17;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

05/11/2019 dal Consigliere Dott. GABRIELE POSITANO.

Fatto

RILEVATO

che:

con ricorso del 24 febbraio 2017 ai sensi dell’art. 140 codice del consumo Codacons ha richiesto, in via principale, con decreto inaudita altera parte, di inibire, ai sensi dell’art. 37 predetto codice a Mango Italia S.r.l. la prosecuzione dell’azione ritenuta lesiva dei diritti garantiti ai consumatori, consistente nella applicazione di prezzi di vendita differenti;

ai sensi degli artt. 37 e 140, eliminare gli effetti lesivi delle violazioni accertate, condannando la resistente al risarcimento degli importi pagati per i prodotti venduti all’interno dei negozi;

in via subordinata, chiedeva di fissare l’udienza per la comparizione delle parti per l’espletamento dei mezzi istruttori con condanna della parte resistente al pagamento delle spese di lite;

il Tribunale in funzione di giudice monocratico, con Decreto 26 aprile 2017, riteneva insussistenti i presupposti per provvedere inaudita altera parte e fissava la comparizione delle parti. Si costituiva Mango Italia eccependo il difetto di giurisdizione e l’infondatezza delle domande. Alla prima udienza del 6 giugno 2017 la causa era riservata per la decisione e con ordinanza emessa fuori udienza del 3 luglio 2017, ai sensi degli artt. 702 bis c.p.c. e segg., in parziale accoglimento delle domande proposte, accertata la pratica ingannevole consistente nell’applicazione di un bollino riportante un prezzo maggiore sul cartellino applicato su ciascun capo di abbigliamento offerto in vendita, che originariamente riportava un prezzo di minore entità, inibiva alla società resistente l’ulteriore prosecuzione, fissando un termine di 30 gg. per l’esecuzione di tale adempimento, con condanna alla pubblicazione della decisione. Respingeva le altre domande e condannava la parte resistente al pagamento delle spese di lite;

avverso tale ordinanza proponeva appello Mango Italia S.r.l. e si costituiva il Codacons eccependo l’inammissibilità dell’impugnazione ai sensi dell’art. 348 bis c.p.c., poichè si trattava di ordinanza reclamabile davanti al collegio in sede cautelare, perchè emessa ai sensi dell’art. 140, comma 8 codice del consumo, che rinvia al procedimento cautelare uniforme;

la Corte d’Appello di Milano con ordinanza del 12 aprile 2018 dichiarava inammissibile l’appello ai sensi dell’art. 348 bis c.p.c., ritenendo insussistente una ragionevole probabilità di accoglimento;

avverso tale decisione propone ricorso per cassazione Mango Italia S.r.l. affidandosi a tre motivi. Resiste con controricorso Codacons.

Diritto

CONSIDERATO

che:

con il primo motivo si deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione degli artt. 702 quater e 348 bis c.p.c.. In particolare, il Tribunale di Milano avrebbe emesso un’ordinanza in sede di rito sommario di cognizione, ai sensi dell’art. 702 ter c.p.c., avendo qualificato in questi termini il provvedimento ed avendo adottato la decisione su valutazioni di merito e non cautelari. In particolare, la decisione si fonderebbe solo sulla sussistenza di una pratica commerciale ingannevole attribuibile alla società Mango, mentre non avrebbero rilievo gli elementi sintomatici posti a sostegno dell’ordinanza della Corte d’Appello. In particolare, la circostanza che l’atto introduttivo avrebbe la forma del ricorso, sarebbe indifferente per attribuire a tale atto una natura cautelare, poichè la forma del ricorso è prevista comunque per il procedimento ai sensi degli artt. 702 bis e segg.. Nello stesso modo, sarebbe irrilevante il riferimento al “procedimento cautelare iscritto al n….” poichè si tratterebbe di una conseguenza dell’iscrizione a ruolo come istanza cautelare, poi diversamente qualificata dal giudice di primo grado;

sotto un secondo profilo, la decisione del giudice di appello avrebbe violato l’art. 348 bis c.p.c., avendo dichiarato inammissibile l’appello perchè lo stesso avrebbe dovuto essere reclamato ex art. 669 terdecies c.p.c.. Ma tale pronunzia esulerebbe dalle ipotesi previste dall’art. 348 bis c.p.c..

con il secondo motivo si deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4, la nullità dell’ordinanza per violazione delle disposizioni oggetto del precedente motivo. Parte ricorrente reitera le medesime censure anche ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4. La decisione del giudice di appello, nel ritenere inammissibile l’impugnazione, avrebbe leso il diritto di difesa non consentendo alla società Mango di impugnare una decisione adottata ai sensi dell’art. 702 quater c.p.c.. A causa della concentrazione del giudizio di primo grado. La ricorrente sarebbe stata costretta a depositare in appello nuovi documenti che sarebbero stati ignorati a causa dell’illegittima declaratoria di inammissibilità;

con il terzo motivo si deduce, ai sensi dell’art. 360, n. 4, la nullità dell’ordinanza impugnata per violazione dell’art. 348 bis c.p.c.. L’impugnazione in appello sarebbe stata proposta ai sensi dell’art. 702 quater c.p.c., avverso un procedimento qualificato dal Tribunale ai sensi degli artt. 702 bis c.p.c. e segg.. In ogni caso, l’art. 348 bis, non avrebbe potuto essere applicato, perchè tale disposizione non è applicabile al caso di appello proposto, come nell’ipotesi in esame, a norma dell’art. 702 quater c.p.c.. A prescindere da ciò, la dichiarazione di inammissibilità sarebbe stata emessa al di fuori dei casi previsti da tale disposizione;

preliminarmente va esaminata la eccezione di inammissibilità del ricorso per cassazione sollevata dal controricorrente per assenza di attestazione di autentica della procura speciale alle liti. La procura sarebbe stata conferita su supporto cartaceo e scannerizzata e la notifica è stata effettuata a mezzo PEC ai sensi della L. 21 gennaio 1994, n. 53, come modificata da ultimo dalla L. n. 132 del 2015. Nel caso di procura alle liti conferita su supporto cartaceo, ai sensi dell’art. 83 c.p.c., il difensore che si costituisca attraverso strumenti telematici “trasmette la copia informatica autenticata con firma digitale”. Pertanto, la relata di notifica dovrà contenere l’asseverazione e cioè l’attestazione che la procura alle liti è conforme all’originale. Nel caso di specie, al contrario, la attestazione di conformità riguarda esclusivamente il ricorso e non anche la procura speciale. Nel caso di specie, la procura sarebbe inesistente;

l’eccezione è infondata. Dall’esame del documento emerge che la procura speciale riporta, come tutte le pagine del ricorso e della successiva relazione di notifica, la dichiarazione di conformità della copia all’originale telematico da cui è stata estratta con la data dell’11 giugno 2018 (corrispondente a quella del ricorso), con la firma della difensore e il riferimento alla L. n. 53 del 94 e successive integrazioni contenute nel D.L. n. 179 del 2012. Il documento contiene anche la firma digitale di Guido Gino Arnaldo Bartalini, difensore della società ricorrente;

la procura alle liti, conferita su supporto cartaceo e copiata per immagine su supporto informatico e, quindi, trasmessa per via telematica, unitamente alla notifica del ricorso per cassazione, avrebbe dovuto contenere, ai sensi dell’art. 83 c.p.c., comma 3 e D.P.R. n. 123 del 2001, art. 10, l’asseverazione di conformità all’originale mediante sottoscrizione del procuratore con firma digitale. Dispone l’art. 83 c.p.c., comma 3, che “Se la procura alle liti è stata conferita su supporto cartaceo, il difensore che si costituisce attraverso strumenti telematici ne trasmette la copia informatica autenticata con firma digitale, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e trasmessi in via telematica”. A sua volta, il D.P.R. n. 123 del 2001, art. 10, prevede: “Se la procura alle liti è stata conferita su supporto cartaceo, il difensore, che si costituisce per via telematica, trasmette la copia informatica della procura medesima, asseverata come conforme all’originale mediante sottoscrizione con firma digitale”;

nel caso di specie parte ricorrente ha depositato la procura in originale al momento della iscrizione a ruolo e ha sottoscritto la procura asseverandola come conforme all’originale. Infatti, l’attestazione di conformità si riferisce alla copia cartacea del ricorso, alla relata di notifica e alla procura speciale; a rigore il problema dell’asseverazione riguarda il ricorso, in relazione al quale sussiste la attestazione di conformità della copia analogica all’originale digitale notificato, mentre la procura alle liti sottoscritta con firma autografa non pone un problema di nullità della procura speciale. Questa Corte ha affermato che la sanzione della inammissibilità del ricorso non dipende dalla mancanza di certificazione di conformità della copia della procura (Cass., 28 giugno 2019, n. 17401);

il ricorso è fondato. Questo in quanto le ordinanze adottate in primo e secondo grado violano una serie di disposizioni processuali e sostanziali e sono contraddittorie. Così, il Tribunale contraddittoriamente si riferisce al procedimento cautelare, ma richiama anche artt. 702 bis e segg.; rigetta la richiesta di decreto inaudita altera parte e ma si preoccupa più del provvedimento da adottare nel contraddittorio delle parti in sede cautelare o nel merito e non si occupa più della originaria richiesta cautelare; la Corte d’Appello non applica il principio dell’apparenza (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 12872 del 22/06/2016 (Rv. 640421 – 01), qualifica il provvedimento di primo grado sulla base di elementi incerti e applica erroneamente l’art. 348 bis c.p.c., così adottando un provvedimento che ha natura di sentenza, in quanto emesso al di fuori dei casi previsti dall’art. 348 bis c.p.c. e anche alla luce delle limitate ipotesi enucleate delle Sezioni Unite di questa corte nel 2016;

con il secondo motivo si lamenta, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4, la violazione delle norme sul procedimento sommario ed il filtro in appello (cui va aggiunta, perchè menzionata negli altri motivi, la violazione delle norme sul procedimento cautelare uniforme). La decisione della Corte territoriale di qualificare l’azione (solo) come istanza cautelare ai sensi del D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, art. 140, comma 8 e l’errata in quanto:

– il ricorso di Codacons depositato il 24 febbraio 2017 e trascritto a pagina 6 del ricorso per cassazione, sebbene richieda “in via principale, con decreto inaudita altera parte, di inibire, ai sensi dell’art. 37, alla convenuta la prosecuzione dell’azione lesiva dei diritti garantiti dai consumatori consistente nell’applicazione di differenti prezzi di vendita”, insiste, nelle conclusioni immediatamente successive, nella richiesta di correggere o eliminare gli effetti lesivi delle violazioni accertate, “condannando la convenuta al risarcimento degli importi pagati per i prodotti venduti all’interno dei propri negozi”. Si tratta di una richiesta di condanna al risarcimento dei danni incompatibile con una domanda esclusivamente cautelare;

– oltre alla richiesta in via principale, quelle in via subordinata riguarda la fissazione dell’udienza di comparizione delle parti per provvedere all’assunzione dei mezzi istruttori necessari per ordinare quanto richiesto in via principale. Anche la richiesta di attività istruttoria finalizzata al risarcimento dei danni costituisce elemento contrario alla natura esclusivamente cautelare della istanza;

– dalla sintesi del contenuto del ricorso di Codacons riportata pagina 7 non emerge alcun riferimento alla sussistenza dei presupposti per la concessione del provvedimento in termini di fumus boni iuris e periculum;

– il Tribunale dopo aver ritenuto insussistenti i presupposti per provvedere inaudita altera parte, con Decreto 26 aprile 2017, fissava la comparizione delle parti. Nell’ordinanza del 3 luglio 2017 il Tribunale richiama nel dispositivo gli artt. 702 bis e 702 ter c.p.c. e non dell’art. 140 C.d.C., comma 8 ed il provvedimento non menziona i due presupposti del fumus boni iuris ed il periculum in mora (pagina 10 e 11 del ricorso per cassazione);

– nel dispositivo si dà atto dell’accoglimento della richiesta di inibitoria ai sensi dell’art. 140, commi 1 e 7, senza richiamare il comma 8, che riguarda l’istanza cautelare. Nello stesso modo si rigetta la richiesta di condanna della convenuta al risarcimento dei danni in favore degli acquirenti dei capi di abbigliamento rilevando che tale azione appare riconducibile all’ambito di quelle individuali di pertinenza dei singoli consumatori. Pertanto è ritenuta estranea al procedimento instaurato, ma non perchè estranea alla funzione cautelare;

– la forma dell’atto introduttivo (ricorso) non costituisce elemento sintomatico della natura cautelare dell’istanza del Codacons essendo compatibile con il procedimento ai sensi dell’art. 702 bis c.p.c.;

– non appare significativa la indicazione contenuta nell’epigrafe dell’ordinanza di primo grado con cui si qualifica il giudizio come “procedimento cautelare iscritto al n. 9013-2017”, poichè tale edizione va rapportata all’effettivo oggetto del ricorso di cui la Corte d’appello non si fa carico;

come affermato da Cass. 15825/14 richiamata dal controricorrete “l’azione inibitoria a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti può essere promossa, tanto in via ordinaria quanto in via d’urgenza. La duplicità dei percorsi procedimentali risulta chiaramente dall’art. 140, comma 8, codice del consumo, il quale prevede che “(n)ei casi in cui ricorrano giusti motivi di urgenza, l’azione inibitoria si svolge a norma degli artt. da 669 bis a 669 quaterdecies c.p.c.”;

in quel procedimento, come nel presente, il giudice designato – ritenuta l’insussistenza dei motivi di urgenza tali da giustificare una pronuncia inaudita altera parte – aveva fissato, con decreto, l’udienza di comparizione delle parti, dando termine al ricorrente per la notifica del ricorso e del decreto al Comune di Milano. Costituitosi il Comune, il giudice, alla prima udienza, sentite le parti, aveva provveduto con ordinanza dichiarando inammissibile il ricorso. L’ordinanza era stata reclamata – davanti alla Corte d’Appello, ex art. 140 bis codice del consumo, anzichè al collegio del Tribunale ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c. – ed i giudici, seguendo il procedimento di cui agli artt. 737 e 738 c.p.c., fissata l’udienza camerale, avevano, al termine di essa, pronunciato ordinanza di rigetto del reclamo. Questa Corte ha affermato, in quel caso, che il ricorso straordinario per cassazione, ai sensi dell’art. 111 Cost., era proponibile avverso provvedimenti giurisdizionali emessi in forma di ordinanza o di decreto solo quando essi siano definitivi ed abbiano carattere decisorio, cioè siano in grado di incidere con efficacia di giudicato su situazioni soggettive di natura sostanziale. Non è ricorribile, invece, il provvedimento emesso in sede di reclamo;

ma tali principi, richiamati dal controricorrente, non rilevano nel caso in esame in cui il ricorso contiene una istanza formulata in via di urgenza e una domanda di risarcimento del danno;

la richiesta è stata qualificata dal Tribunale ai sensi degli artt. 702 bis e segg., con un procedimento che consente la introduzione della domanda con ricorso e non è stata presa in esame la duplicità delle opzioni previste all’art. 140 codice del consumo e delle domande oggetto del ricorso di Codacons;

Inoltre, è errata la declaratoria di inammissibilità dell’appello ai sensi dell’art. 348 bis c.p.c., poichè tale statuizione esula del tutto dal perimetro della norma invocata con la conseguenza che il provvedimento della Corte territoriale di Milano va qualificato come sentenza;

da ultimo, la questione sollevata dal controricorrente (pagina 21) in ordine alla assegnazione di un termine per la notifica di soli 27 giorni incompatibile con il procedimento sommario di cognizione è dedotto in violazione l’art. 366 c.p.c., n. 6 (non è trascritto, allegato, o menzionato davanti al giudice di appello), mentre è irrilevante che la Corte territoriale, nella medesima composizione, abbia reiterato in sede di inibitoria le valutazioni oggetto del provvedimento oggi impugnato;

per quanto detto il ricorso deve trovare accoglimento in quanto la Corte territoriale non ha valutato tutti gli elementi relativi alla forma dell’atto introduttivo, all’oggetto specifico dello stesso, alla possibilità che il ricorso contenga, sia una istanza cautelare, che una di merito e che una non esclude l’altra. Di tali profili dovrà farsi carico il giudice del rinvio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso;

cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte d’Appello di Milano, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza della Corte Suprema di Cassazione, il 5 novembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 8 aprile 2020

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