Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7660 del 30/03/2010

Cassazione civile sez. lav., 30/03/2010, (ud. 27/01/2010, dep. 30/03/2010), n.7660

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RAVAGNANI Erminio – Presidente –

Dott. DE RENZIS Alessandro – Consigliere –

Dott. DI NUBILA Vincenzo – rel. Consigliere –

Dott. STILE Paolo – Consigliere –

Dott. CURZIO Pietro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

POSTE ITALIANE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro

tempore elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE EUROPA 175, presso

lo studio dell’avvocato URSINO ANNA MARIA, che la rappresenta e

difende giusta delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

D.I.M.S., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA P.

LETO 2, presso lo studio dell’avvocato STRONATI CLAUDIO,

rappresentata e difesa dall’avvocato MANZO FRANCESCO, giusta delega a

margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2898/2005 del TRIBUNALE di NAPOLI, depositata

il 11/07/2005 R.G.N. 46979/98;

udita la relazione della causa svolta nella Udienza pubblica del

27/01/2010 dal Consigliere Dott. DI NUBILA Vincenzo;

udito l’Avvocato MANZO FRANCESCO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

VELARDI Maurizio che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con ricorso depositato in data 20.3.1997, D.I.M.S. conveniva la spa Poste Italiane dinanzi al Pretore di Napoli, Sezione distaccata di Ischia, per rivendicare la qualifica di quadro di secondo livello, giacche’ era stata addetta alle corrispondenti mansioni presso l’agenzia di (OMISSIS) nei periodi 1.2.1995 – 15.7.1995 e 18.7.1995 – 31.10.1995, quindi per un tempo complessivamente superiore a sei mesi con una interruzione di due giorni. Si costituiva in giudizio Poste Italiane ed eccepiva che il periodo di sei mesi non era stato superato, posto che vi era stata interruzione della “reggenza”. Tale assegnazione era avvenuta per carenza di personale. Il Pretore accoglieva la domanda attrice, con decorrenza dal 2.8.1995. Proponeva appello Poste Italiane ed il Tribunale di Napoli confermava la sentenza di primo grado. Questa in sintesi la motivazione della sentenza di appello:

– non sussiste improcedibilita’ dell’appello (la questione non verra’ ulteriormente proposta);

– nel merito, la domanda e’ fondata sulla base della giurisprudenza della Corte di Cassazione, in virtu’ della quale e’ possibile procedere alla sommatoria di distinti periodi di espletamento di superiori mansioni, quando risulti un intento elusivo del datore di lavoro in ordine al conseguimento della qualifica superiore, e l’espletamento di una procedura concorsuale per la copertura del posto non costituisce di per se’ una esimente per il datore di lavoro, salvo prova contraria;

– al riguardo viene citata giurisprudenza di questa Corte;

– in appello la societa’ ha sostenuto che l’assegnazione delle superiori mansioni e’ avvenuta per ristrutturazione del personale, ma tale argomento non puo’ trovare ingresso in quanto circostanza nuova.

2. Ha proposto ricorso per Cassazione la spa Poste Italiane, deducendo tre motivi. Resiste con controricorso D.I.M. S..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

3. Con il primo motivo del ricorso, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione, a sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, dell’art. 2103 c.c. e della L. n. 190 del 1985, art. 6 in relazione agli artt. 1 e 7 del CCNL 26.11.1994.

Con il secondo motivo del ricorso, la ricorrente deduce violazione dell’art. 1363 c.c. in relazione all’art. 50 e segg. del CCNL sopra citato ed agli accordi integrativi 23.5.1995 e 26.10.1995.

Con il terzo motivo del ricorso, la ricorrente deduce omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione in fatto circa un punto decisivo della controversia, a sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5.

4. I tre motivi, che sono collegati tra loro e quindi da esaminarsi congiuntamente, evidenziano che l’argomento inerente alla ristrutturazione del personale faceva parte delle deduzioni tempestivamente formulate fino dalla costituzione in primo grado. Si e’ trattato di una temporanea reggenza in attesa della nomina di un direttore avente diritto. Le assegnazioni hanno subito interruzioni maggiori di quelle indicate dall’attrice. Nella specie e’ mancato il carattere continuativo dell’assegnazione a mansioni superiori, che a sua volta era dovuta ad esigenze di organizzazione aziendale, in una fase transitoria. Manca un qualsiasi intento fraudolento del datore di lavoro.

5. Replica la D.I.: la pretesa selezione veniva prevista per la prima volta il 14.6.1995 e quindi il 7.11.1995, quando l’assegnazione a mansioni superiori era stata effettuata ed aveva prodotto i suoi effetti. Si trattava inoltre di preannunci, talche’ la selezione e’ avvenuta in effetti ai primi del 1996. Poste Italiane ha indicato come interruzioni un sabato e domenica ed i giorni di ferie, che vanno invece computati nel periodo di assegnazione.

6. Dalla sentenza di appello si ricava che la deduzione circa la ristrutturazione del personale costituiva circostanza nuova e quindi inammissibile. In primo grado risulta eccepita una “carenza di personale”.

7. Il ricorso e’ infondato. La giurisprudenza di questa Corte ha avuto modo di occuparsi della reiterata assegnazione di lavoratori di Poste Italiane a mansioni superiori per periodi singolarmente inferiori a sei mesi, ma superiori a detto termine ove cumulati tra loro ed ha stabilito che una assegnazione ripetuta a mansioni superiori comporta l’attribuzione della superiore qualifica ove risulti l’intento elusivo del datore di lavoro in ordine alle aspettative di promozione del dipendente, finalizzato ad impedire mediante brevi interruzioni il conseguimento del diritto alla promozione (Cass. 7.7.2004 n. 12534 ex multis). Il principio e’ ripreso da Cass. 23.4.2007 n. 9550, la quale precisa che il datore di lavoro puo’ provare l’effettiva necessita’ di interruzione dell’assegnazione dimostrando la concomitanza di una procedura selettiva contrattualmente definita. Nello stesso senso Cass. 3.4.2006 n. 7754, la quale richiede che la procedura selettiva o concorsuale debba essere coeva all’inizio delle adibizioni del lavoratore alle superiori mansioni.

8. Nella specie, il giudice di merito accerta da una parte che l’eccezione in ordine alla pretesa procedura selettiva e’ tardiva, dall’altro che in primo grado venne fatto riferimento a semplici esigenze organizzative. Poste Italiane in ricorso cita le circolari 17.95 e 35.95 senza indicarne la data ne’ precisare, in violazione del principio di autosufficienza, quando la selezione venne iniziata.

La questione si risolve quindi alla stregua di un accertamento in fatto, incensurabile in Cassazione, perche’ la sentenza di appello, con adeguata motivazione, esclude sia per motivi processuali che per motivi fattuali, che possa trovare ingresso l’argomento della procedura selettiva in essere.

9. Sempre in fatto, il giudice di merito accerta con congrua motivazione che i periodi di assegnazione a superiori mansioni, sommati tra loro, comportano l’attribuzione della superiore qualifica. Vale la pena a questo punto di recepire la sentenza di questa Corte in data 3.2.2009 n. 2609, la quale rappresenta il punto di approdo della giurisprudenza: “Ed invero i motivi di ricorso della societa’ – incentrati sulla violazione: dell’art. 2103 c.c., e falsa applicazione della L. n. 190 del 1985, art. 6, in relazione all’art. 38, comma 1 e 7, del c.c.n.l. del 26 novembre 1994 (primo motivo);

dell’art. 1363 c.c., in riferimento agli artt. 50, 51, 53 c.c.n.l.

del 26 novembre 1994 nonche’ in relazione all’accordo integrativo al c.c.n.l. del 23 maggio 1995 e del 26 ottobre 1995(secondo motivo);

dell’art. 360 c.p.c., n. 5, per omessa, insufficiente e contraddittoria su un punto decisivo della controversia – non possono trova accoglimento per avere il Giudice d’appello sottolineato come emergeva dalle risultanze istruttorie un intento fraudolento del datore di lavoro diretto ad impedire la maturazione del diritto alla promozione e per avere lo stesso Giudice rimarcato, come detto, che le finalita’ elusive ben poteva evincersi secondo quanto affermato dai Giudici di legittimita’ dalla frequenza e sistematicita’ delle reiterate assegnazioni di mansioni superiori tali da rilevare una predeterminazione da parte del datore di lavoro di tale comportamento per sottrarsi all’applicazione dell’art. 2103 c.c., sempre che tali assegnazioni non siano giustificate dalla particolare natura dell’attivita’ espletata, come avviene nel caso dei cosiddetti sostituti programmati e cioe’ di quei dipendenti che espletano istituzionalmente mansioni di sostituzione di altri lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto. Per concludere, va ribadito che il ricorso delle Poste Italiane va rigettato in quanto la sentenza impugnata per essere supportata da una motivazione congrua, logica e per avere fatto corretta applicazione della normativa dettata dall’art. 2103 c.c., si sottrae ad ogni critica in questa sede di legittimita’. A tale riguardo non va sottaciuto che il ricorso non contiene censure capaci di mettere in dubbio la decisione della Corte d’appello atteso che risulta privo del requisito della specificita’ non avendo indicato elementi probatori idonei ad escludere l’elusione della citata norma codicistica, che – e’ bene riaffermarlo – e’ stato ravvisata a seguito di una motivata valutazione di dati fattuali emersi nei giudizi di merito”.

10. Il ricorso deve, per i suesposti motivi, essere rigettato. Le spese del grado seguono la soccombenza e vengono liquidate nel dispositivo. Va disposta la distrazione delle spese in favore del difensore, il quale ha reso le prescritte dichiarazioni.

PQM

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso e condanna Poste Italiane spa a rifondere a D. I.M.S. le spese del grado, che liquida in Euro 11,00 oltre Euro duemila/00 per onorari, spese generali, Iva e Cpa nelle misure di legge. Autorizza la distrazione di dette spese in favore del difensore anticipatario avv. Francesco Manzo.

Cosi’ deciso in Roma, in Camera di Consiglio, il 27 gennaio 2010.

Depositato in Cancelleria il 30 marzo 2010