Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7616 del 04/04/2011

Cassazione civile sez. I, 04/04/2011, (ud. 09/02/2011, dep. 04/04/2011), n.7616

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITRONE Ugo – Presidente –

Dott. MACIOCE Luigi – rel. Consigliere –

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere –

Dott. CRISTIANO Magda – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

K.I. elettivamente domiciliato in ROMA, via Vittorio

Emanuele II 18 presso l’avvocato GREZ Gian Marco e rappresentato e

difeso dall’avvocato PRINCIPATO Giovanni di Forli’ giusta procura a

margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

Prefetto UTG di Cesena – Forli’ e Min. Interno rapp.ti e difesi

dall’Avvocatura Generale dello Stato con sede in Roma via dei

Portoghesi 12;

– controricorrente-

Avverso il decreto in data 9.12.2009 del Giudice di Pace di Forli’,

n. 4034/08;

Udita la relazione del cons. Dott. MACIOCE Luigi alla ud. 9.3.2011;

Sentite le conclusioni del P.G. che ha chiesto in via principale

dichiararsi l’inammissibilita’ ed in subordine rigettarsi il ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con decreto 25.10.2008 il Prefetto di Forli’ ebbe ad espellere dal territorio nazionale il cittadino (OMISSIS) K.I. D.Lgs. n. 286 del 1998, ex art. 13, comma 2, lett. B per irregolare presenza nello Stato del K., entrato il 23.10.2008 in regime di esonero dal visto e non munito di titolo di soggiorno, ma lo straniero propose opposizione innanzi al Giudice di Pace di Forli’. L’adito Giudice, preso atto della esistenza di un timbro di ingresso sul passaporto del K. in data 23.10.2008 ma considerato che il suo rinvenimento in data 25.10.2008 nei locali di proprieta’ della sua societa’, intento ad attivita’ professionale di natura odontoiatrica, smentiva alcuna possibilita’ di configurare una presenza in Italia a titolo di turismo, ha rigettato, con decreto 9.12.2009, la proposta opposizione. Per la cassazione di tale decreto il K. ha proposto ricorso notificato il 18.1.2010. Prefetto e Ministero dell’Interno intimati hanno notificato controricorso il 26.1.2010.

Nel ricorso il K. denunzia, in due motivi, violazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5 e art. 13, comma 2, lett. B e del Reg.

CE 539/2001 per avere il Giudice del merito, equivocando tra visto di ingresso (nella specie non richiesto al cittadino croato in forza del regolamento della Comunita’) e permesso di soggiorno, comunque da richiedersi entro otto giorni dall’entrata nello Stato, convalidato una espulsione adottata il 25 di Ottobre contro un cittadino (OMISSIS) entrato in Italia il 23 di Ottobre, inoltre mancando di decidere sulla eccezione di carenza di attestazione di conformita’ all’originale della copia del decreto espulsivo a lui consegnata.

Il controricorso, che con la costituzione del Prefetto sana il vizio di nullita’ della notificazione effettuata solo presso l’Avvocatura dello Stato, nega fondamento alla impugnazione.

Il ricorso, per il quale e’ stata estesa relazione ex art. 380 bis c.p.c. diretta alla inammissibilita’ dell’atto, e’ stato poi rimesso alla pubblica udienza con ordinanza interlocutoria 23580,10 del Collegio resa alla adunanza camerale del 20.10.2010.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Rilevato che la tempestiva costituzione del Prefetto UTG di Cesena – Forli’ ha sanato la nullita’ della iniziale evocazione in giudizio, ritiene il Collegio che sia fondato il primo, assorbente, motivo del ricorso. Il decreto di espulsione, infatti, come non rilevato dal Giudice di Pace ma come esattamente denunziato nel ricorso, provvedette alla espulsione del K., cittadino (OMISSIS), per assenza di titolo di soggiorno, quando ancora detto titolo era validamente richiedibile e sulla base di una indebita prognosi anticipata di sua non concedibilita’.

Il K., infatti, era entrato in Italia il 23.10.2008 in regime di esonero dal visto di ingresso ai sensi del disposto dell’art. 1, comma 2, all. 2^ del Reg CE n. 539/2001.

All’atto del suo controllo in data 25.10.2008 era ancora in termini vuoi per dichiarare la sua presenza per soggiorno “di breve durata” vuoi per richiedere il permesso di soggiorno per ragioni di lavoro.

Con la L. 28 maggio 2007, n. 68, art. 1 invero venne statuito l’esonero, per i soggiorni di breve durata (tre mesi) per ragioni di turismo, studio ed affari, dall’obbligo di richiedere il titolo in discorso (comma 1), sostituendo tal obbligo con quello, regolato dal D.M. 26 luglio 2007, di dichiarare la presenza all’Autorita’ di frontiera od al Questore all’atto dell’ingresso, o, se proveniente dall’area Schengen, entro otto giorni dall’ingresso (comma 2), e sanzionando l’inosservanza con la espulsione D.Lgs. n. 286 del 1998, ex art. 13, comma 2 T.U. Quand’anche si fosse ritenuto che l’apposizione del timbro di ingresso in data 23.10.2008 sul passaporto del K. (che il GdP ha accertato essere avvenuta) non lo facoltizzasse a rimanere per il soggiorno di 90 giorni perche’ la accertata stabile presenza di una sua iniziativa professionale (uno studio odontoiatrico gestito dalla soc. CROAZIA della quale il K. era amministratore, in locali di sua proprieta’) faceva escludere la temporaneita’ del soggiorno, certo e’ che il K., all’atto del controllo del 25.10.2008, aveva ancora ampio termine per richiedere il permesso di soggiorno in discorso al Questore di Cesena – Forli’. La pretesa non concedibilita’ del permesso, per pregressa abusiva attivita’ professionale, avrebbe semmai potuto giustificare un diniego del titolo (impugnabile innanzi al TAR competente), dopo che fosse stato chiesto dall’interessato, ma non avrebbe mai potuto consentire al giudice della espulsione di formulare una sorta di prognosi anticipata di non concedibilita’ che non era nel suo potere formulare (e nonostante il difensore nell’opposizione lo avesse avvertito della esistenza di un ampio margine del K. per chiedere il titolo, rimanendo medio tempore in posizione regolare in Italia).

Va quindi accolto il ricorso per il primo assorbente motivo e va cassato il decreto: la evidenza dei fatti e la inesistenza di margini di residua valutazione di merito consentono poi di decidere ex art. 384 c.p.c. accogliendo il ricorso avverso la opposizione proposta nei confronti della espulsione 25.10.2008. Le spese si regolano secondo il criterio della soccombenza.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa il decreto impugnato e, decidendo nel merito, annulla la opposta espulsione e condanna il Prefetto UTG di Cesena Forli’ a pagare ad K.I. le spese del giudizio che determina in Euro 1.300,00 per il giudizio di merito (di cui Euro 900,00 per onorari) ed in Euro 1.700,00 (di cui Euro 200,00 per esborsi) per il giudizio di legittimita’, oltre spese generali ed accessori di legge su entrambe le liquidazioni.

Cosi’ deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 9 Marzo 2011.

Depositato in Cancelleria il 4 aprile 2011