Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7611 del 30/03/2010

Cassazione civile sez. un., 30/03/2010, (ud. 16/03/2010, dep. 30/03/2010), n.7611

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARBONE Vincenzo – Primo Presidente –

Dott. ELEFANTE Antonino – Presidente di sezione –

Dott. FIORETTI Francesco Maria – Consigliere –

Dott. PICONE Pasquale – rel. Consigliere –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. SALME’ Giuseppe – Consigliere –

Dott. NAPPI Aniello – Consigliere –

Dott. CURCURUTO Filippo – Consigliere –

Dott. MORCAVALLO Ulpiano – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

L.V., elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA

ADRIANA 5, presso lo studio dell’avvocato MASIANI ROBERTO,

rappresentato e difeso dagli avvocati CIARDO ROCCO, LAZZARI

SILVESTRO, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

D.V.A., + ALTRI OMESSI

elettivamente domiciliati in ROMA, CORSO

DEL RINASCIMENTO 11, presso lo studio dell’avvocato PELLEGRINO

GIOVANNI, che li rappresenta e difende, per delega a margine del

controricorso;

– controricorrenti –

e contro

S.C.A., AZIENDA SANITARIA LOCALE (OMISSIS);

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

1013/2009 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE di LECCE;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

16/03/2010 dal Consigliere Dott. PICONE Pasquale;

lette le conclusioni scritte dal Sostituto Procuratore Generale dott.

VELARDI Maurizio, il quale, visti gli artt. 41 e 375 c.p.c., chiede

che la Corte, in camera di consiglio, dichiari la giurisdizione del

giudice ordinario.

Fatto

PREMESSO IN FATTO

1. Con il ricorso notificato il 3 luglio 2009 L.V. domanda alle Sezioni unite della Corte di cassazione che sia preventivamente regolata la giurisdizione sulla controversia pendente dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della Puglia – Sezione di Lecce – (r.g. n. 1113/09), promossa da D.V.A. ed altri cinque litisconsorti per l’annullamento della Delib. n. 1773 del 2009 del direttore generale dell’Azienda sanitaria di Lecce, controversia della quale e’ parte in veste di soggetto controinteressato.

2. Con l’impugnata delibera l’Asl disponeva la copertura di n. 16 posti di assistente amministrativo, utilizzando per la meta’ dei posti la graduatoria di concorso approvata con Delib. n. 12 del 1999 (nella quale erano inseriti quali idonei non vincitori i ricorrenti) e per l’altra meta’ la graduatoria di altro concorso approvata con Delib. n. 3072 del 2005 (nella quale era inserito in posizione utile quale idoneo non vincitore il L.), revocando la precedente Delib. n. 1498 del 2009 con la quale si stabiliva di utilizzare soltanto la graduatoria n. 12 del 1999.

3. Resistono con controricorso D.V.A. e gli altri ricorrenti nel giudizio amministrativo, mentre non svolge attivita’ difensiva l’Asl di Lecce. Il Pubblico ministero, con le conclusioni scritte, ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario. Le parti costituite depositano memorie.

Con sentenza n. 590 del 23 febbraio 2010 il Tar ha accolto il ricorso e annullato il provvedimento impugnato.

Diritto

RITENUTO IN DIRITTO

1. Si premette che, come riferito al n. 3 della narrativa del fatto, proposto il regolamento preventivo di giurisdizione, il Tar non ha disposto – ai sensi dell’art. 367 c.p.c. – la sospensione del processo pendente e lo ha definito con sentenza; in tale evenienza, pero’, la pronunzia sul regolamento non e’ preclusa dalla sentenza del giudice di primo grado, neppure se sia passata in giudicato, trattandosi di sentenza dipendente e condizionata dalla conferma del potere giurisdizionale del giudice che l’ha pronunciata (vedi, tra le numerose decisioni, Cass. S.u. 22 settembre 2003, n. 14070; 23 maggio 2005, n. 10703).

2. La giurisdizione va regolata dichiarando la giurisdizione ordinaria sulla controversia, conformemente alla richiesta del Pubblico ministero.

3. Nel rapporto di lavoro pubblico di fonte contrattuale, diversamente da quello di fonte provvedi mentale, e’ configurabile un diritto soggettivo alla costituzione del rapporto, e’ cio’ e’ stato esplicitato dal legislatore con la previsione di giurisdizione ordinaria sulle controversie relative all’assunzione (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1). L’interesse all’assunzione assume la consistenza del diritto soggettivo (in astratto e indipendentemente dalla questione di merito della sussistenza in concreto di tale situazione giuridica soggettiva) allorche’ debba escludersi la presenza di attivita’ autoritative dell’amministrazione.

4. La riserva in favore del giudice amministrativo della giurisdizione sulle controversie in materia di procedure concorsuali di assunzione (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4) rende manifesta la scelta legislativa, operata sul terreno del diritto sostanziale, di conservare a questi procedimenti la caratterizzazione pubblicistica sul piano soggettivo ed oggettivo: la dizione letterale “restano devolute” evoca il mantenimento della tradizionale giurisdizione di legittimita’ del giudice amministrativo.

La norma, pero’, inserendosi in un assetto che, tendenzialmente, assegna all’area del diritto privato tutte le scelte organizzative non riservate al diritto pubblico e, soprattutto, la totalita’ degli atti di gestione del lavoro pubblico (tra i quali rientra senza dubbio la stipulazione dei contratti di lavoro), impone di considerare in un certa misura eccezionale la previsione di assegnazione della materia al diritto pubblico e la conseguente giurisdizione amministrativa (per questa precisazione vedi Cass. Su.

3 febbraio 2004).

Questo il fondamento, all’interno di una prospettiva rigorosa, dell’identificazione della procedura concorsuale esclusivamente in quella caratterizzata dall’atto che indice il concorso e ne fissa le regole di svolgimento, dalle operazioni di valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria, la cui approvazione, individuando i “vincitori”, rappresenta l’atto amministrative terminale del procedimento (vedi Cass., sez. un., 8 maggio 2007, n. 10374 1 marzo 2006, n. 4517; 20 ottobre 2006, n. 2250). 5. Nella specie;, oggetto della controversia e’ se l’amministrazione, nel decidere di non indire un nuovo concorso ma di utilizzare graduatorie di concorsi precedenti (decisione che determina l’insorgenza della pretesa all’assunzione in termini di diritto soggettivo: vedi Cass., sez. un., 29 settembre 2003, n. 145299), potesse legittimamente attingere a due diverse graduatorie, ovvero fosse obbligata ad assumere prima gli idonei non vincitori inseriti nella graduatoria del concorso piu’ antico.

La contestazione, quindi, cade su atti estranei all’esercizio del potere amministrativo di assumere al lavoro mediante procedure concorsuali ed ascrivibili, di conseguenza, a quelli adottati con la capacita’ e i poteri del privato datore di lavoro (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2).

Infatti, non si controverte ne’ in ordine alla validita’ delle graduatorie approvate in precedenza ed alla posizione occupata in esse dagli aspiranti all’assunzione, ne’ in ordine all’esercizio del potere di procedere al c.d. “scorrimento” anziche’ bandire un nuovo concorso per procedere all’assunzione. Si discute soltanto delle modalita’ di attuazione dello “scorrimento”, sicche’ la vertenza viene a collocarsi all’esterno delle fasi di svolgimento delle procedure concorsuali concluse con i provvedimenti di approvazione delle rispettive graduatorie, provvedimenti che non sono investiti da contestazioni.

Si e’ percio’ nell’ambito delle controversie relative al diritto all’assunzione ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1, (vedi Cass. sez. un., 18 ottobre 2005, n. 20107; 14 maggio 2007, n. 10940; 4 aprile 2008, n. 8736. 18 giugno 2008, n. 16527; 16 luglio 2008, n. 19510; 9 febbraio 2009, n. 3055: 16 novembre 2009, n. 24185).

6. La causa va rimessa pertanto al Tribunale ordinario – in funzione di giudice del lavoro – competente per territorio.

Le persistenti difficolta’ di individuare, nella materia, la linea di demarcazione tra atti di diritto privato e provvedimenti amministrativi (di cui e’ espressione proprio la sentenza del Tar sopra indicata), induce la Corte a compensare per l’intero le spese e gli onorari del regolamento preventivo di giurisdizione tra ricorrenti e controricorrenti; nulla da provvedere per le spese nei confronti dell’Asl di Lecce che non ha svolto attivita’ di resistenza.

PQM

La Corte, a Sezioni unite, decidendo sull’istanza di regolamento, dichiara l’appartenenza della controversia alla giurisdizione ordinaria e rimette le parti dinanzi al Tribunale – giudice del lavoro – competente per territorio. Compensa per l’intero le spese e gli onorari del giudizio di regolamento preventivo della giurisdizione tra le parti costituite; nulla da provvedere sulle spese nei confronti dell’Azienda sanitaria locale di Lecce.

Cosi’ deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni unite civili della Corte di cassazione, il 16 marzo 2010.

Depositato in Cancelleria il 30 marzo 2010