Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7586 del 27/03/2018


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Cassazione civile, sez. lav., 27/03/2018, (ud. 05/12/2017, dep.27/03/2018),  n. 7586

Fatto

1. A.G., giornalista professionista, adì il Tribunale di Palermo ai sensi della L. n. 92 del 2012, art. 1, comma 48 per chiedere che si accertasse la nullità, l’illegittimità, l’inefficacia del provvedimento di licenziamento comunicato in data 12.12.2012 e che si pronunziassero i provvedimenti restitutori, reali ed economici, previsti dalla L. n. 300 del 1970, art. 18.

2. A fondamento del ricorso aveva dedotto che: in data 1.6.1991 era stato assunto, con la qualifica di redattore capo, alle dipendenze della Regione Sicilia in qualità di componente dell’Ufficio Stampa e Documentazione istituito presso la Presidenza della Regione Sicilia; in data 12.12.2012 la Regione Sicilia gli aveva comunicato la cessazione del rapporto di lavoro con decorrenza dalla data della proclamazione del nuovo Presidente.

3. Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte di Appello di Palermo, adita in sede di reclamo dall’ A., ha confermato la sentenza di primo grado, che aveva respinto le domande relative alla risoluzione del rapporto e aveva ritenuto inammissibili le domande relative alle differenze retributive.

4. La Corte territoriale, per quanto oggi rileva, accertato che il rapporto di lavoro dedotto in giudizio si era in concreto pacificamente atteggiato secondo lo schema della subordinazione, ne ha dichiarato la nullità perchè costituito, in violazione dell’art. 97 Cost., comma 4 e della L.R. Sicilia n. 14 del 1958, artt. 6,7, e 9, al di fuori della procedura del concorso pubblico.

5. Nella prospettiva della Corte territoriale la nullità del rapporto di lavoro e la qualificazione dell’attività prestata come prestazione di fatto ai sensi dell’art. 2126 c.c., escludeva la possibilità di applicare la disciplina limitativa dei licenziamenti e, quindi, la tutela reintegratoria prevista dalla L. n. 300 del 1970, art. 18, con conseguente irrilevanza delle motivazioni contenute nell’atto di risoluzione del rapporto, incombendo sull’Amministrazione Regionale l’obbligo di rimuovere la situazione di illegittimità correlata alla permanenza del rapporto di lavoro di mero fatto instaurato in violazione di norme imperative.

6. Alla giuridica impossibilità di prosecuzione del rapporto di lavoro la Corte territoriale ha ancorato il rigetto della domanda volta al pagamento della indennità sostitutiva del preavviso.

7. L’inoperatività della “vis attrattiva” del “rito Fornero”, quanto alle domande di pagamento delle differenze retributive è stata affermata sul rilievo della loro estraneità rispetto a quelle proponibili con il rito “Fornero”.

8. La Corte territoriale ha, infine, dichiarato la sussistenza dei presupposti di cui al D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater.

9. Avverso questa sentenza A.G. ha proposto ricorso per cassazione affidato a quattro motivi., cui hanno resistito con controricorso la Presidenza della Regione Siciliana e l’Assessorato delle Autonomie Locali e della Funzione Pubblica della Regione Sicilia. In prossimità dell’udienza è stata depositata comparsa di costituzione con nuovo procuratore del ricorrente.

Diritto

MOTIVI

Sintesi dei motivi del ricorso.

10. Con il primo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione della L.R. Sicilia 23 marzo 1971, n. 7, art. 82,della L.R. Sicilia 6 luglio 1976, n. 79, artt. 10 e 11, della L.R. Sicilia 29 dicembre 1980, n. 145, art. 36 come succ. modd., per avere la Corte territoriale ritenuto nullo il rapporto dedotto in giudizio in quanto instaurato in violazione della regola del pubblico concorso affermata dall’art. 97 Cost., comma 3 e dalla L. R. n. 14 del 1958, artt. 6, 7 e 9.

11. Il ricorrente deduce che la sua assunzione era avvenuta all’esito della procedura paraconcorsuale prevista dalla L.R. n. 35 del 1976, richiamata dalla L.R. n. 79 del 1976, art. 11, comma 3 e che tale procedura si articolava nella istanza del soggetto interessato all’assunzione, nella valutazione degli aspiranti alla assunzione sulla scorta della istruttoria espletata dagli Uffici della Presidenza della Regione con eventuale comparazione delle istanze pervenute, nella formulazione del parere da parte della Commissione Legislativa Permanente dell’Assemblea Regionale Siciliana per le questioni istituzionali, nell’approvazione della procedura da parte della Giunta Regionale, nella adozione del decreto di nomina da parte del Presidente della Regione, nella successiva registrazione di tale decreto da parte della Corte dei Conti. Precisa che il provvedimento relativo alla sua assunzione era stato vistato dalla Corte dei Conti.

12. Il ricorrente assume che le procedure paraconcorsuali “aperte”, quale quella che aveva portato alla sua assunzione, devono ritenersi legittime alla luce dei principi affermati dalla Corte Costituzionale nelle sentenze n. 227 del 2013, n. 52 del 2011, n. 108 del 2011, n. 217 del 2012 e deduce che la procedura che aveva portato alla sua nomina, espletata in conformità alla L.R. Sicilia n. 79 del 1976, aveva risposto all’esigenza di assicurare il funzionamento dell’Ufficio Stampa, esigenza che sarebbe stata compromessa dai tempi necessari per l’espletamento della procedura di concorso pubblico.

13. Il ricorrente richiama la sentenza della Corte Costituzionale n. 94 del 1997 (“rectius” n. 94 del 1977) per evidenziare che il Commissario dello Stato nell’impugnare la L.R. n. 79 del 1976 non aveva impugnato la parte relativa alla chiamata diretta e assume che la L.R. Sicilia n. 79 del 1976, artt. 10 e 11costituiscono legittima deroga introdotta dal legislatore regionale alla regola del pubblico concorso. Deduce, inoltre, che la specialità della disciplina regolatrice del suo rapporto di lavoro, assoggettato a quella del CNLG esclude la necessità del ricorso al pubblico concorso.

14. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione della L. n. 92 del 2012, art. 1, comma 48 in relazione all’art. 28 del CNLG e dell’art. 2126 c.c., per avere la Corte territoriale ritenuto non proponibili con il “rito Fornero” le domande volte al pagamento della retribuzione maturata sino alla data di effettiva interruzione del rapporto di lavoro.

15. Il ricorrente sostiene che, anche ove venisse dichiarata la legittimità della risoluzione del rapporto di lavoro dedotto in giudizio, la domanda di pagamento delle retribuzioni maturate dalla data di comunicazione del recesso a quella di effettiva cessazione della prestazione lavorativa deve ritenersi fondata sugli stessi fatti costitutivi (venir meno del rapporto lavorativo) della domanda avente ad oggetto l’impugnativa del licenziamento ai sensi della L. n. 92 del 2012, art. 1, comma 47. 19. Deduce, inoltre, che ai sensi dell’art. 28 del CNLG lo stipendio ed ogni altra indennità cessano con la fine del mese in cui sono intervenuti il licenziamento ovvero la morte del giornalista.

16. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione della L. n. 92 del 2012, art. 1, comma 48 in relazione agli artt. 27 e 22 del CNLG per avere la Corte territoriale negato il diritto al pagamento della indennità sostitutiva del preavviso.

17. Il ricorrente richiama le disposizioni contenute nell’art. 27 del contratto collettivo indicato in rubrica.

18. Con il quarto motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater. Assume che il pagamento del contributo unificato non è dovuto avuto riguardo alla natura della controversia.

Esame dei motivi.

19. Il primo motivo del ricorso è infondato.

20. Il Collegio ritiene di dare continuità, condividendoli, ai principi affermati da questa Corte nelle sentenze nn. 24120, 23743, 23645, 22671, 22670, 22669 del 2016, pronunciate all’udienza del 21 settembre 2016, in relazione a fattispecie sostanzialmente sovrapponibili a quella in esame, la quale se ne differenzia quanto alla disciplina applicabile “ratione temporis” in ragione della data di costituzione del rapporto di lavoro (giugno 1991). Della evidenziata peculiarità si terrà conto di seguito nella ricostruzione del quadro normativo nel quale si inserisce la vicenda dedotta giudizio.

21. La L.R. Sicilia 23 marzo 1971, n. 7, art. 82 previde l’istituzione degli Uffici Stampa e Documentazione nell’ambito della Amministrazione Regionale, e, successivamente, la L. R. S. 10 luglio 1976, n. 79 istituì (art. 10), l’Ufficio stampa e documentazione presso la Presidenza della Regione Siciliana, disponendo (art. 11 c. 3) che alla nomina degli addetti all’Ufficio si sarebbe proceduto su domanda degli interessati, comprovante i requisiti di cui alla L.R. Sicilia n. 7 del 1971, art. 82 e del precedente art. 10, secondo le modalità previste dalla L.R.S. n. 35 del 1976 (si tratta della nomina di amministratori e rappresentanti della Regione negli organi di amministrazione attiva e di controllo di enti di diritto pubblico, in organi di controllo o giurisdizionali), le quali non prevedevano il ricorso alla procedura concorsuale.

22. La L. R. Sicilia 29 dicembre 1980, n. 145, art. 36 collocò Ufficio Stampa alle dirette dipendenze del Presidente della Regione.

23. Agli addetti all’Ufficio Stampa venne attribuito il trattamento giuridico ed economico previsto dal CLNG e per essi fu anche previsto, in presenza di esigenze di servizio, l’obbligo di rendere prestazioni di lavoro festivo e straordinario (L.R. n. 79 del 1976, art. 11, comma 1, L.R. n. 145 del 1980, art. 36, comma 1, L.R. n. 41 del 1985, art. 72, comma 1).

24. Va rilevato che alla fattispecie in esame non trovano applicazione, perchè successive alla instaurazione del rapporto dedotto in giudizio (1.6.1991), la L. 7 giugno 2000, n. 150, che reca la “Disciplina delle attività di informazione e di comunicazione delle pubbliche amministrazioni”, e la L.R. Sicilia 26 marzo 2002, n. 2, che con l’art. 127, ha recepito la appena richiamata L. n. 150 del 2000.

25. Tanto precisato in relazione al quadro normativo che disciplina l’Ufficio Stampa, va osservato che le norme imperative ed inderogabili che impongono la regola del concorso pubblico per l’accesso all’impiego alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni vanno individuate nella regola generale imposta dall’art. 97 Cost., comma 3 (secondo la numerazione antecedente alle modifiche apportate dalla L. Cost. 20 aprile 2012, n. 1, art. 2), che prevede che il concorso pubblico costituisce la modalità generale ed ordinaria di accesso nei ruoli delle pubbliche amministrazioni, anche delle Regioni, pure se a Statuto speciale (Corte Cost. 180/2015, 134/2014, 277/2013; Cass. SSUU 4685/2015; Cass. 24808/2015, 25165/2015), e che ammette deroghe solo in presenza di peculiari situazioni giustificatrici, individuate dal legislatore nell’esercizio di una discrezionalità non irragionevole, che trova il proprio limite specifico nella necessità di meglio garantire il buon andamento della Pubblica Amministrazione (C. Cost. 134/2014, 217/2012, 310/2011, 9/2010, 293/2009, 215/2009, 81/2006, 190/2005).

26. Come già osservato da questa Corte nella sentenza delle Sezioni Unite n. 4685/2015 e nelle sentenze della sezione lavoro pronunciate all’udienza del 21 settembre 2016 (cfr. punto 20 di questa sentenza), alla regola costituzionale del pubblico concorso si è conformata la legislazione della Regione Siciliana, che, parallelamente alla disciplina statale, che l’ha trasfusa nel D.Lgs 29 febbraio 1993, n. 29, art. 36 e succ. modd. e, quindi, nel D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 35,sia pure consentendo, in via di eccezione, il ricorso a procedure concorsuali “semplificate” per alcune categorie di mansioni o di profili di contenuto professionale più modesto, ha introdotto nell’ordinamento regionale la regola del pubblico concorso per l’assunzione alle dipendenze della Amministrazione Regionale, delle aziende ed enti dalla stessa dipendenti o comunque sottoposti a controllo, tutela e vigilanza, degli enti locali territoriali e/o istituzionali, delle aziende sanitarie locali, nonchè degli enti da essi dipendenti e comunque sottoposti a controllo, tutela e vigilanza.

27. In particolare, la regola dell’assunzione attraverso concorso pubblico, originariamente prevista dalla L.R. S. 7 maggio 1958, n. 14, art. 9, risulta ribadita nella L.R. S. 29 ottobre 1985, n. 41, art. 21 ed ancora riaffermata nella L.R. S. 30 aprile 1991, n. 11, art. 3, comma 1, nella L.R. 30 aprile 1991, n. 12, art. 3, n. 1, e nella L.R. S. 5 novembre 2004, n. 15, art. 49, comma 7 (quest’ultima non applicabile “ratione temporis” alla vicenda dedotta in giudizio).

28. Le deroghe alla regola del pubblico concorso, parallelamente a quanto previsto dalla legislazione nazionale, risultano consentite nelle ipotesi di assunzioni in profili di basso contenuto professionale dalla L.R. n. 12 del 1991, art. 1.

29. Non risultano espresse, e nemmeno implicitamente indicate, in nessuna delle leggi regionali vigenti al tempo dell’assunzione del ricorrente deroghe od eccezioni, giustificate da particolari ragioni, alla regola dell’accesso mediante pubblico concorso per la costituzione delle dotazioni di personale dell’Ufficio Stampa.

30. Le deduzioni svolte dal ricorrente in ordine alla assimilazione della procedura prevista dalla L.R. S. 6 luglio 1976, n. 79, art. 11, comma 3, (recante “Provvedimenti intesi a favorire la più ampia informazione democratica sull’attività della Regione”) a quella del pubblico concorso sono inammissibili perchè il ricorrente, in violazione dell’art. 366 c.p.c., comma 2, n. 6, e art. 369 c.p.c., comma 1, n. 4, non riproduce gli atti di tale procedura, non li allega al ricorso e nemmeno ne specifica la sede di produzione (Cass. SSUU 8077/2012 e 22726/2011; Cass. 13713/2015, 19157/2012, 6937/2010).

31. Va, comunque, osservato che, diversamente da quanto opina il ricorrente, la disposizione contenuta nella L.R. S. n. 79 del 1976, art. 11, comma 3 non prevede alcun procedimento concorsuale o comunque selettivo, rivolto al pubblico o a una determinata categoria di soggetti, bensì solo una procedura relativa ad autorizzazioni e pareri necessari per procedere alla nomina.

32. Come è già stato osservato da questa Corte nelle richiamate sentenze pronunciate all’udienza del 21 settembre 2016, l’art. 11, comma 3 si limita a regolare il consenso dell’amministrazione rispetto alla richiesta di assunzione, ma non contempla in alcun modo una selezione tra più candidati con valutazione comparativa dei rispettivi titoli professionali. Si tratta, in definitiva, di un meccanismo di ingresso per cooptazione, in cui la scelta del candidato viene rimessa ad un atto potestativo dell’autorità regionale, in mancanza di qualsiasi criterio selettivo di natura obiettiva. E, d’altra parte, non v’è alcuna deduzione in ordine alla avvenuta allegazione nei giudizi di merito che una vera e propria comparazione trasparente ed oggettiva sia stata nei fatti attuata in relazione alla assunzione del ricorrente.

33. E irrilevante la disciplina negoziale collettiva ai fini della esclusione della natura, pubblica, del rapporto svolto alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni e della sua qualificazione come rapporto di lavoro subordinato di diritto privato.

34. Come già osservato da questa Corte nelle più volte richiamate sentenze del 21 settembre 2016, il trattamento normativo ed economico del CNLG, lungi dal costituire un indice della natura privatistica del rapporto e a consentire la deroga alla regola del pubblico concorso, costituisce solo uno specifico parametro oggettivo al quale commisurare il compenso dei giornalisti addetti all’Ufficio Stampa.

35. Il secondo motivo è fondato.

36. Questa Corte nella sentenza n. 17091/2016, ha affermato che alla L. n. 92 del 2012, art. 1, comma 48, deve essere ricondotto un significato che risponda all’intento di evitare che il “thema decidendum”, individuato con riferimento al nucleo della controversia necessariamente assoggettato al rito speciale, si allarghi con l’introduzione di nuovi temi d’indagine, tali da ritardare il processo, vanificando la celerità della sua conclusione.

37. In applicazione di tale principio, ribadito da questa Corte nella sentenza n. 24120/2016, al quale va data continuità, deve ritenersi che la domanda volta al pagamento della retribuzione maturata dal ricorrente nel periodo compreso tra la data di comunicazione della risoluzione del rapporto e quella di effettiva cessazione del rapporto è riconducibile al “thema decidendum” della controversia, come delineatosi nella dialettica processuale.

38. La domanda, infatti, diversamente da quanto affermato dalla Corte territoriale, riguarda non le differenze tra retribuzione spettante e quella dovuta, ma, come ha fatto rilevare il ricorrente che ha censurato detta statuizione, la retribuzione dovuta, ai sensi dell’art. 2126 c.c., in relazione all’arco temporale compreso tra l’adozione della delibera di espulsione e la sua concreta esecuzione. In relazione a siffatta domanda è, pertanto, ravvisabile la coincidenza dei fatti costitutivi con quelli comunque dedotti nel processo dalle parti, con la conseguenza che dall’esame delle stesse non consegue un non consentito ampliamento del “thema decidendum”, incompatibile con l’esigenza di celerità dello speciale rito introdotto dalla L. n. 92 del 2012.

39. Sulla scorta delle considerazioni svolte, la domanda volta al pagamento della retribuzione maturata nel tempo compreso tra la data di adozione della delibera espulsiva e quella sua esecuzione, deve ritenersi ammissibile.

40. In relazione a tale domanda va, poi, ribadito il principio più volte affermato da questa Corte secondo cui un rapporto di lavoro subordinato sorto con un ente pubblico non economico per fini istituzionali del medesimo, nullo perchè non assistito da regolare atto di nomina o addirittura vietato da norma imperativa, rientra pur sempre nella sfera di applicazione dell’art. 2126 c.c., con conseguente diritto del lavoratore al trattamento retributivo per il tempo in cui il rapporto ha avuto materiale esecuzione (Cass. SSUU 8519/2012, 26829/2009; Cass. 13940/2017, 24120, 23743, 23645, 22671, 22670, 22669, 6263 del 2016, 6266/2015,17091/2016, 7680/2014, 200009/2005, 12749/2008).

41. La sentenza impugnata va, pertanto, “in parte qua” cassata.

42. Il terzo motivo del ricorso è infondato.

43. Fra gli effetti fatti salvi dall’art. 2126 c.c., nell’ipotesi di dedotta illegittimità della risoluzione del rapporto di lavoro nullo, non rientra, infatti, il diritto di continuare a svolgere la prestazione, con conseguente inoperatività delle regole in tema di recesso ed impossibilità di accordare l’indennità sostitutiva del preavviso (Cass. nn. 24120, 23743, 23645, 22671, 22670, 22669 del 2016, 6263/2016, 6266/2015).

44. Il quarto motivo è infondato atteso che le controversie in materia di lavoro sono ricomprese tra quelle per le quali è dovuto il contributo unificato di iscrizione a ruolo ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 9 (Cass. nn. 24120, 23743, 23645, 22671, 22670, 22669 del 2016).

45. Conclusivamente, sulla scorta delle considerazioni svolte, va accolto il secondo motivo del ricorso e vanno rigettati il primo, il terzo ed il quarto motivo.

46. La sentenza impugnata va, pertanto, cassata in ordine al secondo motivo e la causa va rinviata alla Corte di Appello di Palermo, in diversa composizione, che farà applicazione dei seguenti principi di diritto: “La domanda volta al pagamento della retribuzione dovuta ai sensi dell’art. 2126 c.c. nell’arco temporale compreso tra il provvedimento espulsivo e la sua esecuzione trae fondamento dalla medesima vicenda estintiva del rapporto di lavoro, ed è intimamente ancorata agli identici fatti costitutivi di cui alla L. 28 giugno 2012, n. 92, art. 1, comma 48. Il rapporto di lavoro subordinato sorto con un ente pubblico non economico per i fini istituzionali dello stesso, nullo perchè non assistito da un regolare atto di nomina o addirittura vietato da norma imperativa, rientra sotto la sfera di applicazione dell’art. 2126 c.c., con conseguente diritto del lavoratore al trattamento retributivo e alla contribuzione previdenziale per il tempo in cui abbia avuto materiale esecuzione”.

47. Il giudice del rinvio dovrà, inoltre, provvedere anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo motivo, rigettati gli altri.

Cassa la sentenza impugnata in ordine al motivo accolto e rinvia alla Corte di Appello di Palermo, in diversa composizione che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 5 dicembre 2017.

Depositato in Cancelleria il 27 marzo 2018

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