Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7574 del 01/04/2011

Cassazione civile sez. I, 01/04/2011, (ud. 14/02/2011, dep. 01/04/2011), n.7574

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUCCIOLI Maria Gabriella – Presidente –

Dott. BERRUTI Giuseppe Maria – Consigliere –

Dott. CECCHERINI Aldo – rel. Consigliere –

Dott. DI PALMA Salvatore – Consigliere –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 27727/2005 proposto da:

D.G. CONSTRUCTION SOCIETA’ ANONIMA, già SECO. D.G.C. Società

Anonima (c.f. (OMISSIS)), in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE BRUNO BUOZZI

82, presso l’avvocato IANNOTTA Gregorio, che la rappresenta e

difende, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

CO.E.STRA. S.P.A. (c.f. (OMISSIS)), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G.

MERCALLI 13, presso l’avvocato CANCRINI Arturo, che la rappresenta e

difende unitamente all’avvocato MORESCHINI GIUSEPPE, giusta procura a

margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 3952/2004 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 17/09/2004;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

14/02/2011 dal Consigliere Dott. ROSA MARIA DI VIRGILIO;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato A. IANNOTTA, per delega, che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito, per la controricorrente, l’Avvocato G. MORESCHINI che ha

chiesto l’inammissibilità o rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CESQUI Elisabetta, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La D.G. Construction Società Anonima(già SECO.D.G.C. Società Anonima) impugnava avanti alla corte d’appello di Roma il lodo arbitrale emesso il 23/11/2000, con il quale il Collegio arbitrale aveva: 1) riconosciuto Co.e.stra inadempiente alle obbligazioni primarie inerenti al RTI; 2) ritenuta illegittima, per le modalità adottate, l’estromissione di Co.e.stra dal RTI; 3) dichiarato non tenuta Co.e.stra a sopportare le perdite del contratto d’appalto successive alla data della estromissione; 4) dichiarato compensato il debito di Co.e.stra verso Seco per le perdite del contratto d’appalto, con il credito di Co.e.stra verso Seco per il risarcimento danni da illegittima estromissione; 5) riconosciuto Co.e.stra debitrice verso Seco degli interessi per il ritardato versamento della quota di pertinenza dell’anticipazione Cavet; 6) riconosciuto che nulla era dovuto da Co.e.stra a Seco per mancati e ritardati rimborsi dei costi del personale distaccato dalla seconda; 7) riconosciuto che nulla era dovuto da Co.e.stra a Seco per il rifiuto della prima di prestare pro quota le garanzie per gli affidamenti bancari a Seco; 8), 9), 10), stabilito che ciascuna parte doveva sopportare le spese di difesa e che il compenso degli arbitri e le spese del collegio e di segreteria erano a carico delle parti per metà ciascuna, fermo il vincolo della solidarietà verso il Collegio.

La società impugnante deduceva che la clausola compromissoria configurava arbitrato di natura rituale; che dopo la riforma del 1994, non era più configurabile l’arbitrato irrituale; che il lodo era nullo per contrarietà alle regole di diritto e ancor prima di logica, avendo male interpretato la clausola sub 18 del regolamento.

La D.G. Construction chiedeva pertanto la declaratoria di nullità del lodo er nel rescissorio, la declaratoria di inadempimento della Co.e.stra e la legittimità della estromissione della medesima dall’ATI, con la condanna al risarcimento dei danni nella misura del 30% della perdita a finire della commessa, pari a L. 5.400.000.000, da accertarsi nell’occorrenza a mezzo di CTU, con gli accessori, nonchè degli ulteriori danni, essendo stata la parte costretta a sopportare l’onere integrale dei finanziamenti.

La Co.e.stra si costituiva ed eccepiva l’inammissibilità dell’impugnazione, per trattarsi di lodo irrituale, e perchè le censure riguardavano non la violazione di regole di diritto, ma il giudizio di fatto espresso dal Collegio arbitrale sul negozio e sui rapporti; nel merito, eccepiva che comunque la motivazione era immune da censure, ed in subordine, proponeva impugnazione incidentale, deducendo la nullità del lodo con riferimento ai capi 1), 2), 3), 4), 5), 8), 9) e 10), e chiedeva l’accoglimento delle domande proposte nel giudizio arbitrale.

La corte d’appello ha dichiarato inammissibile l’impugnazione avverso il lodo arbitrale e condannato la D.G. Construction alla rifusione alla Co.e.stra s.p.a. delle spese del giudizio.

La corte territoriale, richiamata la clausola compromissoria prevista dall’art. 20 della scrittura privata del 4/11/1997, evidenziati gli orientamenti di legittimità, secondo cui le modifiche apportate dalla L. n. 25 del 1994, hanno inciso sul solo arbitrato rituale e non già sull’irrituale (Cass. 13840 del 2001), e la distinzione tra i due tipi di arbitrato va individuata nella dicotomia “giudizio- contratto”, che rispettivamente li qualifica (Cass. 4347/1997), alla luce del tenore letterale della clausola, ha concluso nel senso che era palese la volontà delle parti di demandare agli arbitri non un giudizio, ma un accertamento negoziale; ha altresì rilevato che, ove si fosse ritenuta la clausola di dubbia interpretazione, parimenti si sarebbe dovuto concludere per l’arbitrato libero, attesa la natura eccezionale dell’arbitrato rituale, in quanto in deroga alla competenza del giudice ordinario, e che, infine, la questione sulla natura dell’arbitrato avrebbe dovuto essere sollevata dalla parte, a pena di inammissibilità, nel giudizio arbitrale.

Ricorre per cassazione la DG Construction sulla base di due motivi.

Resiste Co.e.stra con controricorso.

Ambedue le parti hanno depositato le memorie ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1.- Con il primo motivo, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 827 c.p.c., e segg., e dei principi e norme che disciplinano l’impugnativa del lodo nonchè la differenza tra arbitrato rituale (suscettibile di impugnazione ex art. 828 c.p.c.) ed irrituale (suscettibile solo di azione in via di impugnazione ordinaria per vizi della volontà e/o incapacità delle parti), per avere la corte territoriale fatto dipendere la distinzione tra i due tipi di arbitrato dalla dicotomia giudizio-contratto, senza considerare che ogni decisione arbitrale ha natura di atto negoziale, e che pertanto non poteva essere qualificante allo scopo la previsione nella clausola compromissoria che la decisione avesse “natura definitiva e vincolante tra le parti come se fosse un negozio tra loro direttamente concluso”.

Secondo la ricorrente, la corte d’appello avrebbe dovuto dare invece rilevanza alla seguenti previsioni contrattuali: 1) carattere vincolante della decisione anche se firmata dalla maggioranza degli arbitri e non da tutti;2) decisione secondo diritto; 3) insussistenza del vincolo di rispetto delle formalità del codice di rito, ma senza pregiudizio del diritto al contraddittorio.

E’ infine erronea, in tesi di parte ricorrente, la statuizione della prevalenza dell’arbitrato irrituale nel caso di dubbi sull’effettiva volontà delle parti, atteso l’orientamento del S.C., come espresso nella pronuncia n. 16044 del 2002, che ha, statuito il principio secondo cui anche nell’ipotesi di arbitrato i rituale non v’è deroga alla competenza del Giudice ordinario.

1.2. – Con il secondo motivo, la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 829 c.p.c., comma 1, n. 4 e dell’art. 817 c.p.c., in relazione alla ritenuta erronea preclusione relativa alla natura rituale del lodo, in quanto estranea alle questioni trattate in sede arbitrale, e posta a fondamento dell’ammissibilità dell’impugnativa ex art. 829 c.p.c.; violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’817 c.p.c., e dei principi e norme che impongono agli arbitri di decidere nei limiti delle conclusioni delle parti; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione alla erronea preclusione della questione relativa alla natura del lodo non trattata in sede di arbitrato perchè prospettata per la prima volta d’ufficio in sede di decisione.

Secondo la ricorrente, l’erroneità della sentenza è evidente, se si considera che la questione della natura rituale o irrituale dell’arbitrato è stata affrontata nel giudizio arbitrale solo in sede di decisione, allorquando gli arbitri hanno dichiarato che la decisione era emessa “nell’arbitrato irrituale”; le parti non avevano alcun onere di sollevare la questione, e l’eccezione ex art. 817 c.p.c., è da ritenersi non solo non prevista “ma sarebbe concretamente improponibile, nell’ipotesi di extrapetizione, in cui lo sconfinamento del lodo non sia ricollegabile ad una richiesta delle parti, ma sia dovuto ad un errore esclusivo degli arbitri che hanno ecceduto le conclusioni precisate dalle parti”.

2.1.- I motivi di impugnazione si palesano intimamente connessi e possono pertanto essere esaminati congiuntamente.

E’ opportuno premettere che coinvolgendo i motivi l’accertamento della natura rituale o irrituale dell’arbitrato, deve essere esaminata in questa sede la clausola compromissoria che costituisce la fonte dell’arbitrato, in quanto la relativa indagine incide sulla questione processuale dell’ammissibilità dell’impugnazione (vedi Cass. 178/2008, Cass. 24059 del 2006, Cass. 16718 del 2006, 12714 del 2002, tra le tante).

Nel merito, va ribadito il costante indirizzo di questa corte, formatosi a seguito della pronuncia resa a sezioni unite n. 527 del 2000, secondo il quale il discrimine concettuale tra arbitrato rituale ed irrituale va ridefinito nel senso che avendo entrambi natura privata, la differenza tra l’uno e l’altro tipo di arbitrato non può imperniarsi sul rilievo che con il primo le parti abbiano demandato agli arbitri una funzione sostitutiva di quella del giudice, ma va ravvisata nel fatto che, nell’arbitrato rituale, le parti vogliono che si pervenga ad un lodo suscettibile di essere reso esecutivo e di produrre gli effetti di cui all’art. 825 c.p.c., con l’osservanza delle regole del procedimento arbitrale, mentre nell’arbitrato irrituale le parti intendono affidare all’arbitro o agli arbitri la soluzione di controversie, insorte o che possano insorgere in relazione a determinati rapporti giuridici, soltanto attraverso lo strumento negoziale, mediante una composizione amichevole o un negozio di accertamento riconducibile alla volontà delle parti stesse, le quali si impegnano a considerare la decisione degli arbitri come espressione della loro volontà (in tal senso, tra le ultime, vedi le pronunce n. 21585 del 2009, n. 14972/2007, n. 24059 del 2006, n. 14223 del 2006).

La clausola di cui all’art. 20 della scrittura del 4/11/1997 così dispone: “Le controversie tra le Parti del presente regolamento saranno definitivamente risolte da un Collegio arbitrale composto da 3 (tre) membri, nominati uno da ciascuna delle parti contendenti e dal Presidente del Collegio Arbitrale, che sarà nominato dagli Arbitri delle Parti. Nel caso in cui una delle Parti non nomini il proprio arbitro entro 20 giorni dall’invito fattole dall’altra Parte a nominare l’Arbitro o se gli Arbitri non provvedono entro 30 giorni dalla nomina dell’ultimo degli arbitri nominati, a designare il Presidente, il Presidente della Camera di Commercio di Milano, su richiesta della Parte più diligente, provvederà alla nomina sia del Presidente che dell’Arbitro di Parte non designato come pure degli eventuali successori in caso di sopravvenuta incapacità degli arbitri già nominati. Il Collegio Arbitrale, così composto, deciderà secondo diritto senza essere vincolato al rispetto della formalità del Codice di Procedura Civile, ma senza pregiudizio del diritto di contraddittorio. La decisione – che determinerà anche le spese dell’arbitrato e di lite e la loro attribuzione – sarà comunicata dal Collegio Arbitrale alle Parti entro 90 giorni dal completamento del collegio, salvo proroga concessa dalle Parti o deliberata dal Collegio stesso.

In conformità alle regole dell’Arbitrato libero, la decisione del Collegio Arbitrale, anche se firmata dalla maggioranza degli arbitri, sarà definitiva e vincolante per le parti come se fosse un negozio fra loro direttamente concluso”.

Orbene, considerata detta clausola compromissoria alla luce del criterio discretivo sopra indicato, adottato dalla giurisprudenza del S.C. per distinguere l’arbitrato rituale dall’irrituale, deve concludersi per la natura irrituale dell’arbitrato in oggetto, avuto riguardo all’ultimo capoverso della clausola, nello specifico e chiaro impegno delle parti di considerare il carattere definitivo e vincolante del lodo, al pari del negozio tra le parti concluso, e quindi come espressione della propria personale volontà (per la qualificazione come irrituale del lodo nella indicazione nella clausola compromissoria della dichiarazione delle parti di accettare il lodo “come espressione della loro stessa volontà”, vedi Cass. 16718/2006).

A fronte della indicazione qualificante sopra richiamata, devono ritenersi irrilevanti: 1) la previsione della vincolatività della decisione anche se firmata solo dalla maggioranza degli arbitri, atteso che anche nell’arbitrato libero può formarsi la volontà del Collegio arbitrale a maggioranza, in difetto di una contraria volontà negoziale delle parti (così Cass. 7516/2003 e Cass. 2013/1996); 2) l’esplicita previsione della decisione secondo diritto, senza rispetto delle formalità del codice di rito, ma nel rispetto del principio del contraddittorio, attesa la compatibilità con l’arbitrato libero dell’attribuzione agli arbitri del potere di decidere secondo diritto (Cass. 3637/2009, Cass. 29772/2008, Cass. 13114/2004) ed il necessario rispetto anche nell’arbitrato libero del principio del contraddittorio, come ritenuto da questa corte e della corte costituzionale, per lo stretto collegamento esistente tra il principio di cui all’art. 101 c.p.c. e gli artt. 24, 2 e 3 Cost., ed in consonanza con l’art. 6, par. 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, ratificata con L. n. 848 del 1955, essenziale per l’emanazione di ogni giudizio, in quanto nucleo fondamentale del diritto di azione e di difesa (così tra le ultime, Cass. 18049/04, Cass. 15353/2004, 3975/2004, 11678 del 2001).

La considerazione del dato testuale è dirimente, per cui, difettando una situazione di incertezza, non v’è ragione di fare ricorso al criterio meramente residuale del favor per l’irritualità, sul quale, peraltro, nel regime applicabile ratione temporis come per il presente giudizio, superato dall’art. 808 ter c.p.c., aggiunto dal D.Lgs. n. 40 del 2006, si è espressa criticamente, sia pure in obiter dictum, la sentenza n. 24059 del 2006.

Quanto all’ulteriore rilievo della corte territoriale, di improponibilità/inammissibilità della questione relativa alla natura dell’arbitrato, per non essere stata la stessa sollevata a pena di inammissibilità nel giudizio arbitrale, oggetto delle censure di violazione di legge nel secondo motivo, va rilevata l’erroneità del richiamo alla sentenza del S.C. 2184/2000, e quindi della conclusione a cui è pervenuta la corte d’appello, atteso che nel caso non è stata avanzata impugnazione per avere gli Arbitri pronunciato al di fuori dei limiti della clausola compromissoria, ipotesi riconducibile alla previsione di cui all’art. 829 c.p.c., comma 1, n. 4, soggetta, nella deducibilità, alla preclusione di cui all’art. 817 c.p.c..

Va infine rilevato che le censure di vizio di motivazione, fatte valere in ambedue i motivi del ricorso, a tacere da ogni ulteriore rilievo, sono prive di ogni allegazione nel contesto della espositiva dei motivi e sono pertanto rimaste al livello di mera enunciazione.

Alla luce delle considerazioni che precedono, le enunciazioni della corte territoriale devono ritenersi conformi a diritto nel dispositivo, anche se devono essere corrette nei sensi di cui sopra, ex art. 384 c.p.c., u.c.. Il ricorso va pertanto respinto.

La società ricorrente va conseguentemente condannata a rifondere alla Co.e.stra le spese del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna la società ricorrente a rifondere alla Co.e.stra s.p.a. le spese di lite del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 10.000,00, oltre Euro 200,00 per spese, oltre spese generali ed accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 14 febbraio 2011.

Depositato in Cancelleria il 1 aprile 2011