Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7562 del 27/03/2020

Cassazione civile sez. un., 27/03/2020, (ud. 25/02/2020, dep. 27/03/2020), n.7562

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. CURZIO Pietro – Presidente di sez. –

Dott. MANNA Felice – Presidente di sez. –

Dott. D’ANTONIO Enrica – Consigliere –

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere –

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Consigliere –

Dott. NAPOLITANO Lucio – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. NAZZICONE Loredana – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 12944-2019 proposto da:

FONDAZIONE F.LLI P. E T.M. ONLUS, in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

G.P. DA PALESTRINA 63, presso lo studio dell’avvocato STEFANIA

CONTALDI, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato

ANNALISA CARU’;

– ricorrente –

contro

SODEXO ITALIA S.P.A., A.T.S. INSUBRIA – AGENZIA DI TUTELA DELLA

SALUTE DELL’INSUBRIA;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

763/2018 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE di MILANO;

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

25/02/2020 dal Consigliere Dott. LOREDANA NAZZICONE;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott.

ZENO IMMACOLATA, il quale chiede dichiararsi la giurisdizione del

giudice amministrativo.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – La Fondazione F.lli P. e T.M. Onlus, con sede in (OMISSIS), ha indetto, con bando pubblicato il 16 febbraio 2018, una gara d’appalto per l’affidamento del servizio di ristorazione, operando essa nel settore sanitario-assistenziale e fornendo assistenza e cura alle persone anziane.

Il bando di gara è stato impugnato da Sodexo Italia s.p.a. innanzi al T.A.R. per la Lombardia-Milano nei confronti della Fondazione e dell’Agenzia di tutela della salute dell’Insubria-A.T.S. Insubria.

La Fondazione F.lli P. e T.M. Onlus, costituendosi nel procedimento, oltre a contestare la fondatezza della domanda ha eccepito il difetto di giurisdizione dell’A.G.A. e la sussistenza della giurisdizione dell’A.G.O.

Respinta l’istanza cautelare, il T.A.R. ha fissato per la discussione sul merito del ricorso l’udienza pubblica del 18 aprile 2019.

2. – Nelle more, la Fondazione F.lli P. e T.M. Onlus ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo che sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. Il T.A.R. ha sospeso il giudizio, ai sensi dell’art. 367 c.p.c.

Le resistenti non hanno svolto difese.

3. – A seguito della richiesta, formulata ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., comma 1 il Procuratore Generale presso la Corte ha depositato conclusioni scritte, chiedendo la declaratoria della giurisdizione del giudice amministrativo.

4. – La parte ricorrente ha depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Il ricorso per regolamento deduce il difetto di giurisdizione del T.A.R. Lombardia-Milano, invocando l’art. 7 cod. proc. amm., nonchè il D.Lgs. n. 18 aprile 2016, n. 50, art. 1, comma 1 e art. 3, comma 1, lett. a) e d).

Si narra che la Fondazione F.lli P. e T.M. Onlus nacque nel 1937 come Opera Pia e fu trasformata in Ipab dalla Legge Crispi del 1890, assumendo l’attuale forma di ente privato a seguito della L.R. Lombardia 13 febbraio 2003, n. 1.

Essa opera in regime di accreditamento con il servizio pubblico sanitario, che può svolgersi anche mediante strutture private in piena autonomia giuridica ed amministrativa, sulla base della L.R. Lombardia 30 dicembre 2009, n. 33.

L’istante precisa di avere sempre operato, conformemente a tale natura privata, in modo svincolato da qualsiasi procedimento di natura pubblicistica.

In seguito al commissariamento dell’ente, ai sensi dell’art. 25 c.c., il commissario straordinario optò volontariamente ed unilateralmente per l’applicazione dei principi generali di evidenza pubblica, di cui al D.Lgs. n. 17 aprile 2016, n. 50, per ragioni di trasparenza, attesa la particolare situazione in cui l’ente si era venuto a trovare, indicendo una gara d’appalto per l’affidamento del servizio di ristorazione presso la Fondazione, in passato sempre svoltosi per trattativa diretta ed al di fuori di qualsiasi procedura di evidenza pubblica.

La Sodexo Italia s.p.a., già titolare del precedente contratto di appalto privato, ha partecipato alla gara ed ha impugnato il bando innanzi al T.A.R., deducendone profili di illegittimità e chiedendone la sospensione cautelare, che non fu concessa.

La Fondazione argomenta circa la mancata integrazione della fattispecie dell’art. 7 cod. proc. amm., laddove esso devolve alla giurisdizione amministrativa le controversie concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti atti riconducibili all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni, pur noto che debbano come tali intendersi anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo.

Nessuna di tali qualificazioni soggettive spetta all’istante, la quale non riveste la qualifica di amministrazione aggiudicatrice che, ai sensi del D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 1 soggiace alle regole medesimo codice.

Ed invero, l’indizione della gara è avvenuta in via volontaria, da parte di un soggetto estraneo all’ambito di applicazione delle regole de quo, e ciò non è sufficiente per configurare l’appalto stesso come contratto pubblico, restando al contrario esso un contratto di diritto privato.

Nè la Fondazione può essere inquadrata tra gli organismi di diritto pubblico, in quanto mancano – a parte la sola personalità giuridica – i caratteri a questo peculiari, quali il requisito teleologico del perseguimento di esigenze di interesse generale senza carattere industriale o commerciale, restando la fondazione soggetta al rischio d’impresa ed alla concorrenza del mercato, nè sussiste l’influenza dominante, in quanto non è finanziata da enti pubblici e lavora in mero regime di convenzionamento; mentre se, per assurdo, volesse considerarsi quest’ultimo profilo al pari di un finanziamento pubblico, esso resta al disotto della metà delle entrate, che, ai sensi delle direttive 2014/23/UE e 2014/24/UE, è la misura richiesta perchè sussista un contributo pubblico maggioritario.

Neppure, sotto il secondo profilo indicato, vi è controllo sulla gestione da parte di un ente pubblico o un’influenza dominante, in ragione della nomina del consiglio di amministrazione della fondazione da parte del sindaco del Comune di Varese, situazione prevista dallo statuto a meri fini funzionali e senza attribuzione di poteri all’ente pubblico, come oggi espressamente ha chiarito il D.L. 14 dicembre 2018, n. 135, convertito dalla L. 11 febbraio 2019, n. 12.

2. – Il ricorso è fondato.

2.1. – Ai sensi del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, tra l’altro, le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.

La disciplina interna vigente, costituita dal D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (cd. codice dei contratti pubblici), individua i predetti soggetti nelle amministrazioni aggiudicatrici.

Queste sono, ai sensi del D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 3, comma 1, lett. a), le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni, unioni, consorzi costituiti da detti soggetti.

Per organismi di diritto pubblico, in particolare, ai sensi del D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 3, comma 1, lett. d), si intende qualsiasi organismo, anche in forma societaria, il cui elenco non tassativo è contenuto nell’allegato IV al codice medesimo, che risulti: 1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) dotato di personalità giuridica; 3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Alla stregua di tale disciplina, presupposto indispensabile per la devoluzione delle controversie alla giurisdizione amministrativa esclusiva è l’assoggettamento del contratto alle procedure di evidenza pubblica, il quale dipende, sotto il profilo soggettivo, dall’inquadramento del committente nelle categorie di soggetti indicate dal cit. D.Lgs. n. 50, art. 3, comma 1, lett. a).

Ricorre, pertanto, la figura dell’organismo di diritto pubblico, ai fini del suo assoggettamento alle regole di evidenza pubblica nella stipulazione dei contratti di appalto, nei casi in cui l’ente sia stato istituito per la realizzazione di specifiche finalità d’interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale (cd. requisito teleologico), sussista la personalità giuridica (cd. requisito personalistico) da intendere in senso sostanziale, e la sua attività sia soggetta alla gestione pubblica (cd. requisito dell’influenza dominante).

2.2. – In particolare, questa Corte ha già rilevato (cfr. Cass., sez. un., 28 giugno 2019, n. 17567; Cass., sez. un., 28 marzo 2019, n. 8673) come il requisito cd. teleologico si debba valutare avendo riguardo alla circostanza che il soggetto, pur eventualmente operando in un mercato concorrenziale, non fondi la propria attività principale esclusivamente su criteri di rendimento, efficacia e redditività e non assuma su di sè i rischi collegati allo svolgimento di tale attività, i quali devono ricadere sulla p.a. controllante, ed, altresì, alla circostanza che il servizio d’interesse generale, oggetto di detta attività, non possa essere rifiutato per ragioni di convenienza economica.

In fattispecie similare (cfr. Cass. 2 febbraio 2016, n. 1917) si è ritenuto che la fondazione opera pia, per ipotizzare la giurisdizione del giudice amministrativo, avrebbe dovuto presentare appunto le caratteristiche di un organismo di diritto pubblico, come interpretato alla stregua della giurisprudenza comunitaria, da escludere proprio quanto, pur in presenza di personalità giuridica, la fondazione svolga attività economica commerciale in relazione all’attività sociale sanitaria ed assistenziale nei confronti delle persone anziane.

2.3. – Nella specie, difetta la congiunta sussistenza dei suddetti elementi significativi: posto che, sebbene la fondazione abbia personalità giuridica di diritto privato, manca, tuttavia, sia il primo requisito – essendo, viceversa, l’attività svolta nel mercato concorrenziale ed ispirata a criteri di economicità, posto che i relativi rischi economici sono direttamente a carico dell’ente – sia il terzo, dal momento che, come non è in nessun modo neppure contestato, vi è la mera inclusione del soggetto nel regime di convenzionamento con il servizio sanitario nazionale, al pari di tanti altri soggetti privati.

L’art. 2 dello statuto definisce l’ente come “Fondazione privata senza scopo di lucro”.

La natura privata del patrimonio della Fondazione risulta dagli artt. 6 e 7 dello statuto, che fanno riferimento ai beni nel suo patrimonio, ai relativi incrementi anche per lasciti, alle rette dei pazienti, ai contributi ricevuti per regime delle prestazioni rese, dunque sempre quale corrispettivo di esse.

La presenza dei cd. contributi pubblici, in base all’art. 7 dello statuto della fondazione, deriva infatti solo dal corrispettivo delle prestazioni rese in regime di accreditamento ed è quindi sinallagmatico.

Nè il perseguimento dei fini assistenziali e sanitari, che indubbiamente soddisfano anche interessi generali, potrebbe valere di per sè a rendere obbligatorio il regime della gara pubblica, per l’evidente salto logico che ne deriva e per l’estensione indebita della stessa nozione di organismo di diritto pubblico sottesa, i quali condurrebbero allora a trasformare tout court la natura di enti invece privati, in particolare del cd. terzo settore che istituzionalmente detti fini perseguono, al di là di ogni ragionevolezza nella limitazione dell’autonomia economica privata.

Circa il terzo requisito preteso dal D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 3, comma 1, lett. d), la Corte ha già chiarito come anche la circostanza che lo statuto della fondazione preveda che i suoi consiglieri di amministrazione siano nominati dal sindaco del Comune, a meri fini organizzativi e senza nessuna attribuzione di poteri all’ente pubblico come tale non vale a rendere la medesima un organismo di diritto pubblico (Cass. 2 febbraio 2016, n. 1917; Cass., sez. un., 7 aprile 2014, n. 8051; Cass., sez. un., 1 agosto 2012, n. 13792).

Infine, il volontario espletamento di una gara pubblica non vale ad integrare il richiesto requisito soggettivo per la mera esistenza di un auto-vincolo ad essa.

Pertanto, la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non è configurabile allorchè la stazione appaltante, pur non essendovi tenuta, si sia volontariamente vincolata all’osservanza del regime pubblicistico dell’evidenza pubblica, in tal modo procedimentalizzando l’individuazione in concreto dell’appaltatore, poichè la sottoposizione dell’appalto al regime pubblicistico discende esclusivamente dalle sue caratteristiche oggettive e da quelle soggettive della stazione appaltante (Cass., sez. un., 20 settembre 2019, n. 23541; Cass., sez. un., 1 marzo 2018, n. 4899; Cass., sez. un., 29 maggio 2012, n. 8511; Cass., sez. un., 20 marzo 2009, n. 6771; ed altre).

3. – Ne consegue, in definitiva, che l’impugnazione degli atti della procedura di causa è sottratta alla giurisdizione del giudice amministrativo, posto che la contestata procedura di gara si sottrae all’ambito applicativo del D.Lgs. n. 40 del 2016 ed all’obbligo di esperire una procedura ad evidenza pubblica, di talchè l’impugnazione dei relativi atti non rientra nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133, comma 1, lett. e) c.p.a. ed è, di conseguenza, devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario.

Dev’essere, quindi, dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario e le parti vanno rimesse davanti al Tribunale competente per territorio, il quale provvederà, altresì, sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte, a Sezioni unite, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e rimette le parti dinanzi al Tribunale competente per territorio, il quale provvederà altresì sulle spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite civili, il 25 febbraio 2020.

Depositato in Cancelleria il 27 marzo 2020

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