Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7558 del 23/03/2017

Cassazione civile, sez. II, 23/03/2017, (ud. 15/02/2017, dep.23/03/2017),  n. 7558

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIGLIUCCI Emilio – Presidente –

Dott. PROTO Cesare Antonio – Consigliere –

Dott. MANNA Felice – Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 7149/2013 proposto da:

R.B.A., (OMISSIS), elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA DEGLI SCIPIONI 268-A, presso lo studio dell’avvocato

ALESSIO PETRETTI, che la rappresenta e difende unitamente

all’avvocato PAOLO BONOMI, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

F.D., P.G., elettivamente domiciliati in

ROMA, VIA F. CONFALONIERI 5, presso lo studio dell’avvocato ANDREA

MANZI, che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato DANIELE

MANCINI, in virtù di procura a margine del controricorso;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 384/2012 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 02/02/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

15/02/2017 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;

udito l’Avvocato Alessio Petretti per la ricorrente e l’Avvocato

Daniele Mancini per i controricorrenti;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. RUSSO Rosario Giovanni, che ha concluso per il

rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 19 novembre 2003 R.B.A., proprietaria dell’immobile in (OMISSIS), esponeva che i lavori di ristrutturazione realizzati nell’anno 2000 dalla Ditta Bacchiocchi & C. s.n.c. sugli immobili confinanti, successivamente acquistati l’uno da P.G. e F.D., l’altro da R.P., avevano violato le norme sui rapporti fra beni confinanti.

Essa, pertanto, conveniva in giudizio P.G., F.D. e R.P. davanti al Tribunale di Lodi per sentirli condannare al ripristino dello stato dei luoghi ed al risarcimento del danno.

I convenuti si costituivano ed eccepivano la nullità della citazione, chiedendo, inoltre, il rigetto della domanda e, in via riconvenzionale, l’accertamento dell’intervenuta usucapione del diritto a mantenere i manufatti e le costruzioni in questione.

Il Tribunale di Lodi, dichiarato estinto il giudizio nei confronti di R.P., con sentenza n. 895/2008, rigettava le domande dell’attrice.

R.B.A. proponeva appello con citazione notificata il 7 gennaio 2008.

La Corte di Appello di Milano, nella resistenza di P.G. e F.D., con sentenza n. 384/2012, respingeva l’impugnazione.

Osservava la Corte distrettuale che, quanto al rigetto della domanda volta all’eliminazione del manufatto paragriglia a protezione della veduta posta a piano terra che sporgeva nel fondo dell’attrice per circa 16 cm., analogamente a quanto avveniva per le persiane a ventola poste a protezione delle finestra collocata al primo piano, è pur vero che vi è una proiezione di alcuni centimetri nella colonna d’aria del fondo dell’attrice, ma doveva escludersi per la loro funzione ornamentale ed accessoria che i manufatti potessero rilevare ai fini del computo delle distanze.

Quanto invece all’invasione della proprietà dell’appellante, si osservava che ai sensi dell’art. 840 c.c., non vi era un concreto interesse della parte ad ottenere l’eliminazione degli sporti, in quanto non arrecavano alcun concreto pregiudizio alla proprietà, anche in vista delle possibili eventuali future utilizzazioni, dovendosi avere riguardo alla necessità di preservare il diritto di veduta attribuito per titolo al fondo dei convenuti, diritto che impedisce di poter costruire ovvero di avvalersi del fondo con modalità tali da ricevere pregiudizio dai manufatti de quibus.

La sentenza osservava altresì che sebbene il titolo in virtù del quale era stato concesso al fondo degli appellanti di poter avere delle vedute sulla proprietà attorea, prevedesse altresì che le finestre dovevano essere munite di inferriate, che allo stato non si rinvenivano, era però da rilevarsi che l’attrice non aveva mai dedotto in corso di causa l’inadempimento degli obblighi scaturenti dall’accordo intervenuto a suo tempo, avendo unicamente lamentato la violazione delle distanze legali e la lesione del suo diritto di proprietà.

Quanto alla sostituzione di una preesistente porta finestra con una finestra, collocata comunque a distanza inferiore a quella prevista all’art. 905 c.c., ad avviso della Corte distrettuale doveva escludersi che la riduzione dell’originario manufatto alle dimensioni di una semplice finestra potesse determinare un concreto pregiudizio, non essendosi in alcun modo determinato un aggravamento nell’esercizio del diritto di veduta già in precedenza esercitato dalla porta.

In merito alla gronda, che pur sporgeva per circa 80 cm. sul fondo dell’attrice, la Corte distrettuale richiamava le precedenti considerazioni in merito al paragriglia ed alle persiane a ventola, escludendo sia la violazione dell’art. 873 c.c., che dell’art. 840 c.c..

Quanto invece alla collocazione di tubazioni nel muro di confine a distanza inferiore a quella legale, la sentenza riteneva che non fosse stata offerta la prova della collocazione di nuove tubazioni di scarico rispetto a quelle preesistenti, non essendo stato dimostrato che in origine vi fosse anche una diversa distribuzione interna dei locali nella proprietà dei convenuti.

In conclusione, poichè la convenzione conclusa dalla dante causa della B. aveva concesso la possibilità di collocare un tubo di scarico di acque provenienti dai servizi igienici a distanza inferiore a quella di legge, l’eventuale immissione nel detto tubo di scarichi provenienti da altri servizi potrebbe al più costituire un aggravamento della servitù, doglianza che però non costituiva oggetto delle domande attoree, che si erano limitate unicamente a lamentare la violazione delle distanze di cui all’art. 889 c.c..

Quanto, infine ai danni provocati dal muro divisorio e dall’antenna televisiva, la Corte di merito riteneva di confermare la decisione di rigetto del Tribunale fondata sul fatto che si trattava di condotte ascrivibili all’impresa che aveva eseguito i lavori e che aveva operato prima che gli appellati fossero divenuti proprietari del bene, sicchè alcuna responsabilità poteva loro essere addebitata.

Avverso la indicata sentenza della Corte di Appello di Milano ha proposto ricorso per cassazione R.B.A., articolandolo su tre motivi, mentre P.G. e F.D. hanno resistito con controricorso.

Entrambe le parti hanno altresì depositato memorie ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 832 ed 840 c.c. e artt. 100 e 112 c.p.c., in quanto la corte territoriale aveva escluso la violazione delle distanze sul presupposto erroneo della mancanza di interesse alla rimozione dei manufatti realizzati dalle controparti, nonostante tale profilo non fosse stato mai dedotto in primo grado.

Ed, invero devono essere disattese le eccezioni di inammissibilità del gravame sollevate sul punto dalla difesa dei controricorrenti, dovendosi ritenere che, sebbene in maniera non del tutto lineare, sia dato rinvenire con sufficiente specificità le ragioni della critica alla sentenza gravata.

Del pari infondata appare la deduzione sollevata in memoria, circa l’impossibilità di poter denunziare il vizio di omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione, sulla base della vecchia formulazione dell’art. 350 c.p.c., comma 1, n. 5, sfuggendo alla difesa dei controricorrenti che la nuova previsione della norma de qua risulta applicabile alle sole impugnazioni delle sentenze pronunciate in data successiva all’entrata in vigore della L. n. 134 del 2012 (11 settembre 2012), situazione che non ricorre nel caso in esame.

Il motivo investe il rigetto della domanda attorea di rimozione del paragriglia posto a protezione della finestra al piano terra, che sporge sul fondo attoreo per circa 16 cm., e delle persiane a ventola in corrispondenza della finestra al primo piano, la cui movimentazione parimenti avverrebbe sullo spazio aereo della proprietà attorea.

Si sostiene che il rigetto della domanda avrebbe violato l’art. 832 c.c., che riconosce la pienezza del diritto di proprietà e la previsione di cui all’art. 840 c.c., avendo d’ufficio la Corte di merito rilevato il difetto di interesse della ricorrente ad ottenere la rimozione dei manufatti in questione, senza che tale difetto di interesse fosse stato mai eccepito dalle controparti.

Il motivo è infondato.

In primo luogo si rileva che parte ricorrente non contesta la soluzione alla quale è pervenuto il giudice di primo grado circa l’impossibilità di invocare per i manufatti in oggetto la disciplina prevista in tema di distanze legali dall’art. 873 c.c., in ragione della peculiare natura delle opere che danno vita a degli sporti con funzione prevalentemente ornamentale, di rifinitura od accessoria, come esemplificativamente gronde, mensole o lesene (cfr. Cass. n. 18282/2016; Cass. n. 17242/2010).

La contestazione della ricorrente investe quindi la corretta applicazione dell’art. 840 c.c., che, al comma 2, prevede che il proprietario del suolo non possa opporsi ad attività di terzi che si svolgano a tale profondità nel sottosuolo o a tale altezza nello spazio sovrastante, che egli non abbia interesse ad escluderle.

Il giudice di merito ha ritenuto che nella fattispecie non fosse ravvisabile l’interesse della ricorrente ad ottenere la rimozione dei manufatti in questione, ritenendo che per l’altezza alla quale erano posti ed in considerazione della peculiare condizione del fondo della parte, comunque sottoposto al peso della servitù di veduta riconosciuto in favore del fondo dei convenuti, la quale impediva alla B.R. di poter realizzare opere o collocare manufatti a distanza inferiore a quella imposta dalla legge dalle vedute aliene.

Proprio in considerazione della formulazione letterale della norma, deve quindi ritenersi che l’esistenza di un interesse alla rimozione di opere realizzate dal vicino sullo spazio aereo del proprio fondo costituisca un elemento costitutivo della fattispecie, la cui presenza deve essere ravvisata d’ufficio da parte del giudice, non costituendo pertanto un’eccezione rimessa all’iniziativa della parte. Peraltro anche laddove volesse reputarsi che si tratti di un’eccezione, in quanto fatto impeditivo della pretesa attorea, stante la pacifica interpretazione offerta da questa Corte dell’art. 112 c.p.c., secondo cui le eccezioni sono di norma rilevabili d’ufficio, con la sola eccezione dei casi in cui sia lo stesso legislatore a riservare alla parte il rilievo dell’eccezione, ne discende che in mancanza di una diversa previsione di legge, il giudice può comunque rilevare il difetto di interesse alla rimozione delle opere.

Infine, e ribadito che nella fattispecie l’interesse alla rimozione è elemento della stessa fattispecie sostanziale, anche laddove voglia reputarsi che il giudice di merito abbia inteso valutare la sussistenza dell’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c., trattandosi di una condizione dell’azione, è evidente che la stessa debba essere rilevata d’ufficio dal giudice, essendo escluso che il rilievo della sua carenza sia sottoposto all’iniziativa necessaria della parte.

Una volta poste tali premesse, appare manifesto al Collegio che non sussista la dedotta violazione di legge.

Ed, invero la costante interpretazione di questa Corte ha ribadito che l’immissione di sporti nello spazio aereo sovrastante il fondo del vicino è consentita qualora avvenga ad un’altezza dal suolo tale da non pregiudicare alcun concreto legittimo interesse del proprietario del fondo sottostante in relazione alle concrete possibilità di utilizzazione di tale spazio aereo (cfr. Cass. n. 17680/2012).

Con tale pronuncia si è precisato che la collocazione di sporti sulla colonna d’aria altrui (nella fattispecie si trattava di ante apribili verso l’esterno) non integra una servitù considerato che il calcolo delle distanze delle nuove costruzioni dalle altrui vedute, ai sensi dell’art. 907 c.c., che richiama l’art. 905 c.c., va operata dalla faccia esteriore del muro nel quale si aprono le vedute dirette e non già dal punto di massima sporgenza delle stesse che si aprono a compasso verso l’esterno, confermandosi in tal senso la correttezza della valutazione in punto di irrilevanza della apposizione degli sporti sulle possibilità di utilizzo del fondo da parte della ricorrente che in ogni caso dovrebbe comunque osservare il rispetto delle distanze dalle vedute acquisite dai convenuti, e senza che la presenza dei manufatti in questione possa determinare un aggravamento della situazione, dovendosi in ogni caso, ai fini del rispetto delle distanze delle eventuali nuove costruzioni, avere riguardo alla faccia esteriore del muro su cui si aprono.

In termini analoghi si veda altresì Cass. n. 12258/2002, a mente della quale poichè la colonna d’aria sovrastante un’area appartiene anch’essa al proprietario, a questi, in quanto anche possessore, e/o a chi comunque abbia il possesso di tale area, va riconosciuta la legittimazione a chiedere la tutela della situazione di fatto con le azioni di reintegrazione e/o di manutenzione; tuttavia, ai sensi dell’art. 840 c.c., l’immissione di sporti (nella specie, gronda) nello spazio aereo sovrastante il fondo del vicino è consentita quando questi non abbia interesse ad escluderla, cioè quando la stessa intervenga ad un’altezza tale da non pregiudicare alcun legittimo interesse del proprietario del fondo in relazione alle concrete possibilità di utilizzazione di tale spazio aereo (conf. Cass. n. 12258/2002; Cass. n. 1484/1996; Cass. n. 2636/1983).

La Corte di merito, con congrua ed adeguata motivazione, ha individuato le ragioni in base alle quali andava escluso l’interesse dell’appellante alla rimozione del suesposti manufatti, evidenziando le peculiari condizioni nelle quali versa la proprietà attorea in relazione all’incidenza sulla stessa del diritto di veduta vantato dai controricorrenti, sicchè trattasi evidentemente di valutazione in fatto insuscettibile di contestazione in sede di legittimità.

E’ pur vero che secondo Cass. n. 17207/2011 la sussistenza dell’interesse del proprietario del suolo ad escludere l’attività di terzi, che si svolga nello spazio sovrastante, ai sensi dell’art. 840 c.c., comma 2, va valutata con riferimento non soltanto all’attuale situazione e destinazione del suolo, ma anche alle sue possibili, future utilizzazioni, sia pure in concreto non individuate, purchè compatibili con le caratteristiche e la normale destinazione del suolo medesimo, a nulla rilevando che questo sia attualmente soggetto a servitù incompatibili con l’utilizzazione edificatoria dello spazio ad esso sovrastante da parte del proprietario. Si è però precisato che tali limitazioni, infatti, potendo venir meno nel tempo, non escludono che alla futura utilizzazione del suolo possa derivare pregiudizio dalla tolleranza di violazioni corrispondenti all’illegittimo esercizio di nuove servitù, le quali potrebbero costituirsi per usucapione, incidendo, quindi, in via autonoma sulle possibili future utilizzazioni del fondo.

Ma vale quanto sopra osservato circa il fatto che, secondo quanto appunto precisato da Cass. n. 17680/2012, la collocazione degli sporti in questione, in quanto meramente accessori a vedute già esistenti, non integra la creazione un’autonoma servitù, con la conseguenza che laddove in futuro dovesse venire meno la servitù di veduta, la cui esistenza il giudice di merito ha ritenuto preclusiva dell’interesse alla eliminazione delle opere, il riespandersi del diritto di proprietà dell’attrice e la piena possibilità di godimento del bene non potrebbero trovare giuridico impedimento nella presenza degli sporti de quibus.

Nello stesso motivo, e pur in mancanza di una puntuale denuncia di quale sia la norma giuridica violata da parte della sentenza impugnata, la ricorrente si duole altresì del fatto che non sia stata sanzionata la trasformazione di una porta in finestra, osservandosi che si tratterebbe di un nuovo manufatto, che deve rispettare le distanze di cui all’art. 905 c.c..

Tuttavia la censura non si confronta con la ratio della decisione impugnata che sul punto ha osservato che la finestra ha sostituito una porta, dalla quale si esercitava anche in precedenza il diritto di veduta, diritto la cui legittimità non è contestata dalla ricorrente. La mera trasformazione del manufatto da cui si esercita la veduta non ha quindi determinato alcun aggravio in danno del fondo attoreo, trattandosi in sostanza del medesimo diritto di veduta già legittimamente in passato goduto da parte dei convenuti.

2. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1372 e 1453 c.c., in quanto la corte territoriale non aveva considerato che la convenzione agli atti prevedeva che il dante causa dei resistenti avrebbe dovuto munire le finestre di inferriate, mentre le controparti avevano apposto delle persiane e si erano rese inadempienti.

Il motivo è palesemente destituito di fondamento in quanto non ha colto l’effettiva ratio decidendi della sentenza gravata.

invero, anche a voler soprassedere circa la carenza del requisito di specificità del motivo nella parte in cui non riporta il contenuto della scrittura dalla quale scaturirebbero gli obblighi che si assumono inadempiuti dai controricorrenti, in realtà la Corte di merito ha escluso che la questione rientrasse nel thema decidendum della lite, in quanto l’attrice aveva lamentato unicamente la violazione del proprio diritto di proprietà in relazione alla disciplina legale in tema di distanze tra costruzioni e di vedute. Il richiamo alle previsioni di cui agli accordi in precedenza intervenuti, evoca in causa una responsabilità di tipo contrattuale e quindi una causa petendi assolutamente diversa rispetto a quella invece posta a sostegno delle originarie domande, con la conseguenza che si tratta a ben vedere di domanda nuova, rispetto alla quale il giudice è esonerato dal dover pronunciare stante l’inammissibilità della sua deduzione solo in grado di appello.

Ebbene tali argomenti non sono in alcun modo contestati dal motivo di ricorso in esame, il quale si limita semplicemente a richiamare quelle che sarebbero state le obbligazioni assunte dalle controparti ed il verificarsi dell’inadempimento, trascurando del tutto il fondato rilievo di carattere processuale operato dal giudice di appello.

Nella seconda parte del motivo, si lamenta che il giudice di appello non abbia riscontrato l’illegittimità della condotta dei convenuti in relazione agli scarichi collocati nel muro di confine, in quanto, in violazione della suddetta convenzione, vi sarebbe stato un aggravio della servitù concessa per titolo, così come riscontrato dal CTU, le cui conclusioni sono riportate a pag. 8 della sentenza impugnata.

Anche tale doglianza però non si confronta con il tenore della decisione di appello, la quale, dopo avere escluso che fosse stata fornita la prova della creazione di una nuova servitù in danno della proprietà attorea, e pur avendo prospettato un aggravamento della servitù attribuita per contratto, ha ritenuto che non dovesse pronunciarsi sul punto in ragione del diverso tenore della domanda attorea, che era appunto finalizzata a contestare, non già l’aggravamento della servitù preesistente, ma la creazione ex novo di scarichi in violazione della previsione di cui all’art. 889 c.c..

Trattasi di soluzione che è assolutamente conforme alla giurisprudenza di questa Corte la quale, come da precedenti richiamati anche dal giudice di appello, ed ai quali il Collegio intende dare continuità, ha affermato che rispetto all’azione negatoria di servitù (quale deve ritenersi quella originariamente proposta dalla ricorrente), costituisce domanda nuova, per diversità di “petitum” e di “causa petendi”, quella diretta all’accertamento dell’avvenuto aggravamento della servitù stessa e al ripristino della precedente situazione ai sensi dello art. 1067 c.c., con la conseguenza che tale domanda, ove venga proposta per prima volta in appello, è inammissibile, stante il divieto sancito dalla norma dell’art. 345 c.p.c. (Cass. n. 2396/1986; in termini analoghi in relazione alla proposizione in appello di una domanda ex art. 1067 c.c., a fronte di una domanda avanzata in primo grado ai sensi dell’art. 840 c.c., Cass. n. 12258/2002).

3. Con il terzo motivo la ricorrente contesta la violazione e falsa applicazione dell’art. 111 Cost. e degli artt. 112 e 245 c.p.c., poichè la corte territoriale non si era pronunciata sulla doglianza concernente la decisione del giudice di primo grado di non sentire tre dei cinque testi ammessi e non comparsi, benchè fossero stati regolarmente citati.

Il motivo in questione è inammissibile.

Ed, invero, costituisce principio assolutamente consolidato nella giurisprudenza di questa Corte quello secondo cui (cfr. da ultimo Cass. n. 11810/2016) la riduzione delle liste testimoniali sovrabbondanti costituisce un potere tipicamente discrezionale del giudice di merito, esercitabile anche nel corso dell’espletamento della prova, potendo il giudice non esaurire l’esame di tutti i testimoni ammessi qualora, per i risultati raggiunti, ritenga superflua l’ulteriore assunzione della prova, con giudizio che si sottrae al sindacato di legittimità se congruamente motivato anche per implicito dal complesso della motivazione (conf. Cass. n. 9551/2009).

In tal senso si è anche affermato che (cfr. ex multis Cass. n. 22843/2006) allorchè il giudice dichiara chiusa l’istruttoria ed invita le parti a precisare le conclusioni, le parti medesime decadono dai mezzi istruttori (nella specie, dalla prova testimoniale) non assunti indipendentemente da un’espressa dichiarazione di decadenza, in quanto la valutazione di superfluità della prova ex art. 209 c.p.c., ben può desumersi per implicito dal complesso della motivazione della sentenza che poi decida sul merito (cfr. Cass. n. 6361/2000).

Orbene, poste tali premesse, si rileva che a fronte della decisione del Tribunale di non procedere all’escussione degli altri testi indicati dall’attrice e di rinviare la causa per la precisazione delle conclusioni, come si ricava dalla trascrizione del verbale dell’udienza di precisazione delle conclusioni dinanzi al Tribunale, riportata in controricorso, la odierna ricorrente non ebbe a muovere alcuna contestazione alla decisione del giudice ex art. 209 c.p.c., nè ha costituito oggetto di uno specifico motivo di appello, non avendo la parte indicato nel motivo se e come la questione sia stata riproposta al giudice di secondo grado.

Ma l’inammissibilità discende altresì dalla circostanza che, rientrando il potere di dichiarare chiusa l’istruttoria nell’ambito della discrezionalità assegnata al giudice stesso, la doglianza in merito alla correttezza del suo esercizio andava dedotta denunciando l’eventuale vizio di motivazione della decisione presa ex art. 360 c.p.c., n. 5 e non già segnalando un insussistente vizio di violazione di legge.

Il ricorso deve pertanto essere rigettato.

4. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

5. Poichè il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è dichiarato inammissibile, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1-quater dell’art. 13 del testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

PQM

La Corte, rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite che liquida in complessivi Euro 2.700,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali pari al 15% sui compensi ed accessori come per legge;

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente del contributo unificato dovuto per il ricorso principale a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Si dà atto che la sentenza è stata redatta con la collaborazione dell’assistente di studio Dott. C.D..

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 15 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 23 marzo 2017