Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7538 del 17/03/2021

Cassazione civile sez. trib., 17/03/2021, (ud. 28/10/2020, dep. 17/03/2021), n.7538

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BISOGNI Giacinto – Presidente –

Dott. FUOCHI TINARELLI Giuseppe – Consigliere –

Dott. TRISCARI Giancarlo – Consigliere –

Dott. PUTATURO DONATI VISCIDO DI NOCERA M.G. – rel. Consigliere –

Dott. PEPE Stefano – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

Sul ricorso iscritto al numero 13329 del ruolo generale dell’anno

2014, proposto da:

C.G., rappresentato e difeso, giusta procura speciale in

calce al ricorso, dall’Avv. Gennaro Cefola, elettivamente

domiciliato presso lo studio dell’avv.to Fabio Massimo Orlando, in

Roma, Via Carlo Poma n. 2;

– ricorrente –

contro

Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore,

domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura

Generale dello Stato che la rappresenta e difende;

– controricorrente –

per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria

regionale della Puglia n. 171/10/2013, depositata in data 19

novembre 2013, non notificata.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

28 ottobre 2020 dal Relatore Cons. Maria Giulia Putaturo Donati

Viscido di Nocera.

Fatto

RILEVATO

Che:

– con sentenza n. 171/10/2013, depositata in data 19 novembre 2013, non notificata, la Commissione tributaria regionale della Puglia accoglieva parzialmente l’appello proposto da C.G. nei confronti dell’Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, avverso la sentenza n. 136/01/2012 della Commissione tributaria provinciale di Bari che, previa riunione, aveva rigettato i ricorsi proposti dal contribuente avverso gli avvisi di accertamento n. (OMISSIS) e n. (OMISSIS) con i quali l’Ufficio, ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 32, comma 1, nn. 2 e 7, e del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 51, comma 2, nn. 2 e 7, aveva contestato nei confronti di quest’ultimo, esercente attività professionale di commercialista, per gli anni 2006-2007, un maggiore reddito imponibile, ai fini Irpef, add. reg., add. com., Irap e Iva, in relazione a movimentazioni (operazioni di prelevamento e di versamento) sul proprio conto corrente bancario ritenute dall’Amministrazione non giustificate;

– in punto di diritto, la CTR – rideterminando, in parziale accoglimento dell’atto di appello, ai fini Irpef e Irap il maggiore reddito imponibile, per l’anno 2006, in Euro 187.469,00 e per l’anno 2007 in Euro 67.323,00 per quanto di interesse, ha affermato che: 1) era irrilevante la mancata allegazione all’avviso di accertamento dell’autorizzazione all’effettuazione dell’indagine finanziaria, trattandosi di un sub procedimento interno all’Amministrazione, avente natura di provvedimento discrezionale, in quanto tale di per sè non incidente sulla validità dell’accertamento bancario; 2) circa i prelevamenti effettuati nel 2006 e imputati dall’Amministrazione a ricavi, il contribuente aveva fornito giustificazione dell’importo pari a Euro 35.670,00, in quanto corrisposto “in nero” effettivamente alla società EDILCAF s.r.l. dalla quale aveva acquistato un appartamento; 3) per quanto atteneva le operazioni extra-conto relative al 2006, il contribuente aveva fornito la giustificazione solo per due assegni (uno di conto corrente di Euro 3.000,00 e l’altro circolare di Euro 5.000,00) rilasciati dall’avv.to Ce.Ge., fratello del contribuente, i cui importi erano stati addebitati effettivamente sul conto corrente intestato all’avv.to Ce.Ge.; 4) quanto ai prelevamenti effettuati nel 2007, risultava fornita dal contribuente la prova della effettività della corresponsione ai beneficiari indicati per gli assegni di Euro 2.250,00, Euro 3.000,00 e Euro 2.700,00;

– avverso la sentenza della CTR, il contribuente propone ricorso per cassazione affidato a due motivi, cui resiste, con controricorso, l’Agenzia delle entrate;

– il ricorrente ha depositato memoria ai sensi dell’art. 380bis.1 c.p.c.;

– il ricorso è stato fissato in camera di consiglio, ai sensi dell’art. 375, comma 2, e dell’art. 380-bis.1 c.p.c., introdotti dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, art. 1-bis, convertito, con modificazioni, dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197.

Diritto

CONSIDERATO

Che:

– con il primo motivo, il ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, la nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c., nonchè, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione della L. n. 212 del 2000, art. 7, della L. n. 241 del 1990, art. 3, del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 42 e art. 32, comma 2, n. 7, e del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 51, comma 2, n. 7, per avere la CTR nell’affermare l’irrilevanza della mancata allegazione all’avviso di accertamento dell’autorizzazione all’effettuazione dell’indagine finanziaria: 1) omesso di pronunciarsi sul motivo di appello con il quale il contribuente aveva dedotto la mancata applicazione del “principio di non contestazione” da parte del giudice di prime cure non avendo l’Ufficio controdedotto alcunchè sulla eccepita illegittimità dell’avviso di accertamento per mancata allegazione del provvedimento di autorizzazione alle indagini bancarie; 2) omesso di pronunciarsi sulla eccezione di inammissibilità – per irricevibilità istruttoria- della copia dell’autorizzazione prodotta in giudizio brevi manu solo per la prima volta in udienza dal funzionario dell’Ufficio; 3) violato lo Statuto, art. 7, comma 1, ai sensi del quale “se nella motivazione si fa riferimento ad un altro atto, questo deve essere allegato all’atto che lo richiama”;

– il primo motivo – che involge tre sub censure – è in parte inammissibile in parte infondato;

– quanto alla sub censura con la quale il ricorrente denuncia l’omessa pronuncia della CTR sulla doglianza con la quale il contribuente aveva dedotto la mancata applicazione del “principio di non contestazione” da parte del giudice di prime cure, per condivisibile giurisprudenza di questa Corte “Il vizio di omessa pronuncia ricorre ove manchi qualsivoglia statuizione su un capo della domanda o su una eccezione di parte, così dando luogo alla inesistenza di una decisione sul punto della controversia, per la mancanza di un provvedimento indispensabile per la soluzione del caso concreto, non potendo dipendere dall’omesso esame di un elemento di prova”. (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 7472 del 23/03/2017 – nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, non concretando il vizio di omessa pronuncia il mancato rilievo della non contestazione di taluni fatti da parte della corte d’appello);

– la censura di omessa pronuncia della CTR sulla eccezione sollevata dal contribuente di “irricevibilità istruttoria” della copia del provvedimento autorizzatorio prodotto per la prima volta in udienza dal funzionario dell’Ufficio, si espone all’inammissibilità per carenza di decisività in quanto, a fronte del motivo di appello concernente l’assunto difetto di motivazione o illegittimità dell’avviso per mancata allegazione del provvedimento autorizzatorio, il ricorrente non ha precisato in che termini la “irricevibilità istruttoria” del detto provvedimento non allegato avrebbe dovuto considerarsi altrettanto decisiva;

– la sub censura con la quale il ricorrente denuncia la violazione dello Statuto, art. 7, comma 1, per mancata allegazione all’atto impositivo del provvedimento autorizzatorio, è infondata; va ribadito al riguardo l’orientamento di questa Corte secondo cui “In tema di accertamento dell’Iva, l’autorizzazione prescritta dal D.P.R. n. 633 del 1972, art. 51, comma 2, n. 7 (nel testo applicabile “ratione temporis”), ai fini dell’espletamento delle indagini bancarie, esplica una funzione organizzativa, incidente nei rapporti tra uffici, e non richiede alcuna motivazione, sicchè la sua mancata allegazione ed esibizione all’interessato non comporta l’illegittimità dell’avviso di accertamento fondato sulle risultanze delle movimentazioni bancarie acquisite, che può derivare solo dalla sua materiale assenza e sempre che ne sia derivato un concreto pregiudizio per il contribuente” (Sez. 6 – 5, Ordinanza n. 3628 del 10/02/2017).; peraltro, questa Corte ha precisato “In tema di accertamento, la mancanza di autorizzazione alle indagini bancarie rende le stesse illegittime ove si sia tradotta in un concreto pregiudizio per il contribuente, in conformità alla concezione sostanzialistica dell’interesse del privato alla legittimità del provvedimento amministrativo, espressa, in via generale, dalla L. n. 241 del 1990, art. 21 octies,” (Cass. Sez. 5, Ordinanza n. 9480 del 18/04/2018);

– la CTR si è uniformata ai suddetti principi nel ritenere infondato il motivo di appello con il quale era stata dedotta la violazione dello Statuto, art. 7, e della L. n. 241 del 1990, art. 3, in relazione al difetto di carenza di motivazione nonchè all’illegittimità dell’avviso di accertamento per mera mancata allegazione del provvedimento autorizzatorio alle indagini bancarie;

– con il secondo motivo, il ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 32, comma 2, n. 7, e del D.P.R. n. 633 del 1973, art. 51, comma 2, n. 7, per avere la CTR erroneamente ritenuto ingiustificati e, dunque, ascrivibili a ricavi, i prelevamenti, per l’anno di imposta 2006, per l’importo di Euro 175.000,00 (ad eccezione della somma di Euro 35.670,00 riconosciuta giustificata) ancorchè per tutte le dette operazioni il contribuente avesse fornito l’indicazione precisa del beneficiario ex art. 32, comma 1, n. 2 cit., avendo versato l’intera somma di Euro 175.000,00 in contanti alla società venditrice EDILCAF s.r.l., prima e dopo la stipula dell’atto di compravendita;

– il motivo è fondato ma per una ragione pregiudiziale diversa da quella prospettata dal ricorrente. Invero, sulla questione posta nel motivo in esame è intervenuta la nota pronuncia della Corte Cost. n. 228 del 24 settembre 2014, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 32, comma 1, n. 2, secondo periodo, “limitatamente alle parole “o compensi””, ritenendo che la presunzione posta dalla citata norma con riferimento ai compensi percepiti dal lavoratore autonomo o dal professionista intellettuale fosse “lesiva del principio di ragionevolezza nonchè della capacità contributiva, essendo arbitrario ipotizzare che i prelievi ingiustificati da conti correnti bancari effettuati da un lavoratore autonomo siano destinati ad un investimento nell’ambito della propria attività professionale e che questo a sua volta sia produttivo di un reddito”. E’, quindi, definitivamente venuta meno la presunzione, che la citata disposizione poneva, di imputazione dei prelevamenti operati sui conti correnti bancari ai ricavi conseguiti nella propria attività dal lavoratore autonomo o dal professionista intellettuale spostandosi, quindi, sull’Amministrazione finanziaria l’onere di provare che i prelevamenti ingiustificati dal conto corrente bancario e non annotati nelle scritture contabili, siano stati utilizzati dal libero professionista per acquisti inerenti alla produzione del reddito, conseguendone dei ricavi; diversamente come ribadito da ultimo da Cass., Sez. 5, Ordinanza n. 22931 del 26/09/2018; n. 32427 del 2019 (v. anche Cass. n. 16440 del 2016, n. 19806 e n. 19807 del 2017), “In tema di accertamento, resta invariata la presunzione legale posta dal del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 32, con riferimento ai versamenti effettuati su un conto corrente dal professionista o lavoratore autonomo, sicchè questi è onerato di provare in modo analitico l’estraneità di tali movimenti ai fatti imponibili, essendo venuta meno, all’esito della sentenza della Corte Cost. n. 228 del 2014, l’equiparazione logica tra attività imprenditoriale e professionale limitatamente ai prelevamenti sui conti correnti”;

– la sentenza impugnata va, pertanto, cassata laddove il giudice di appello, in relazione ai contestati prelevamenti per l’anno 2006 ha posto a carico del contribuente un onere probatorio (cioè quello di giustificare il prelevamento) che non gli spettava e la causa va, quindi, rimessa al giudice di merito che dovrà verificare se, invece, risulti in qualche modo provato dall’Amministrazione finanziaria che l’importo prelevato dal professionista dal conto corrente in questione fosse destinato ad un investimento nell’ambito della propria attività professionale produttivo di reddito;

– conclusivamente, quindi, va accolto il secondo motivo di ricorso, dichiarato infondato il primo; con cassazione della sentenza impugnata – in relazione al motivo accolto – e rinvio, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Commissione tributaria regionale della Puglia, in diversa composizione.

PQM

la Corte accoglie il secondo motivo di ricorso; dichiara infondato il primo motivo; cassa la sentenza impugnata – in relazione al motivo accolto – e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Commissione tributaria regionale della Puglia, in diversa composizione;

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 28 ottobre 2020.

Depositato in Cancelleria il 17 marzo 2021