Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7536 del 28/03/2010

Cassazione civile sez. lav., 29/03/2010, (ud. 24/02/2010, dep. 29/03/2010), n.7536

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIDIRI Guido – Presidente –

Dott. DI NUBILA Vincenzo – Consigliere –

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Consigliere –

Dott. ZAPPIA Pietro – rel. Consigliere –

Dott. BALLETTI Bruno – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

L.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE PARIOLI 180,

presso lo studio dell’avvocato BRASCHI FRANCESCO LUIGI, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato MENDOGNI MARCELLO,

giusta mandato a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

POSTE ITALIANE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE MAZZINI 134, presso

lo studio dell’avvocato FIORILLO LUIGI, che la rappresenta e difende,

giusta mandato a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 449/2004 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA,

depositata il 04/08/2005 R.G.N. 1454/03;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

24/02/2010 dal Consigliere Dott. PIETRO ZAPPIA;

udito l’Avvocato BRASCHI FRANCESCO LUIGI;

udito l’Avvocato FIORILLO LUIGI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SEPE Ennio Attilio, che ha concluso per l’accoglimento per quanto di

ragione, del ricorso.

Fatto

Con ricorso al Pretore, giudice del lavoro, di Parma, depositato in data 21.9.1998, L.A., premesso di aver svolto attività lavorativa alle dipendenze della società Poste Italiane s.p.a.

inquadrato nell’Area Quadri di 2^ livello in quanto proveniente dalla ex 7^ qualifica funzionale, e premesso di essere stato preposto dal 25.5.1995 al 10.10.1995 alla direzione dell’Ufficio di Parma, Succursale 3, classificato quale ufficio di “rilevante entità” – ad eccezione di un breve periodo in cui era stato declassato solo formai mente ad ufficio di “media entità” – e la cui direzione era affidata, secondo l’organizzazione degli uffici postali, ad un Quadro di 1^ livello, lamentava che, sebbene fosse in possesso dei requisiti richiesti dal bando, era stato illegittimamente pretermesso dalla selezione per l’accesso all’Area Quadri di 1^ livello, in quanto non laureato, privo dell’anzianità di servizio richiesta e non svolgente mansioni superiori per almeno tre mesi. Ritenendo l’illegittimità di tale esclusione, chiedeva che venisse giudizialmente accertato il possesso dei suddetti requisiti e quindi il suo diritto ad essere ammesso alla selezione, con condanna della società datoriale al risarcimento del danno per perdita di chances.

Con sentenza non definitiva in data 7.1.2003 e successiva sentenza definitiva in data 27.8.2003 il Tribunale di Parma accoglieva la domanda ritenendo l’illegittimità della esclusione del ricorrente dalle selezioni per le promozioni alla qualifica di Quadro Q1 effettuate dalle Poste Italiane nell’anno 1997.

Avverso tale sentenza proponeva appello la società Poste Italiane s.p.a lamentandone la erroneità sotto diversi profili e chiedendo il rigetto delle domande proposte da controparte con il ricorso introduttivo.

La Corte di Appello di Bologna, con sentenza in data 15.6.2004, accoglieva il gravame e, in riforma dell’impugnata sentenza, rigettava le domande proposte dal L. con il ricorso introduttivo.

In particolare la Corte territoriale rilevava che il dipendente avrebbe dovuto provare l’esistenza del danno dimostrando le proprie possibilità di promozione attraverso la comparazione con gli altri aspiranti; in mancanza di siffatta prova, l’esistenza del danno non poteva ritenersi dimostrata e la domanda di risarcimento per perdita di chances non poteva essere accolta. Inoltre nel caso di specie doveva ritenersi insussistente il requisito della permanenza alla direzione di un ufficio di “rilevante entità” per il prescritto periodo di tre mesi, atteso che nel periodo di reggenza l’ufficio era stato valutato di entità media.

Avverso questa sentenza propone ricorso per Cassazione L.A. con tre motivi di impugnazione.

Resiste con controricorso la società intimata.

La stessa ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

Col primo motivo di gravame il ricorrente lamenta omessa, insufficiente, incongrua, contraddittoria ed illogica motivazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, in ordine alla assenta mancata prova del danno.

Rileva in particolare il ricorrente che erroneamente la Corte territoriale aveva ritenuto non assolto da parte di esso ricorrente l’onere probatorio concernente l’esistenza del danno, sotto il profilo che non avrebbe proceduto alla comparazione, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, con gli altri aspiranti, ammessi e forniti dei requisiti richiesti.

In realtà, essendo egli nella materiale impossibilità di effettuare tale comparazione, posto che non era in possesso della documentazione personale relativa agli altri concorrenti, aveva chiesto nel giudizio di primo grado che venisse ordinata a parte resistente la esibizione, ex art. 210 c.p.c., della necessaria documentazione; tuttavia la società datoriale non aveva ottemperato all’ordine di esibizione disposto dal giudice, e tale contegno processuale, in evidente applicazione dei principi di cui all’art. 116 c.p.c., era stato valutato dal Tribunale che aveva accolto la domanda risarcitoria proposta da esso ricorrente.

A fronte di tutto ciò la Corte territoriale avrebbe dovuto esplicitare le ragioni per cui aveva ritenuto di non dover attribuire rilevanza alla pregressa attività istruttoria (e segnatamente alle tempestive e reiterate istanze del ricorrente, ai reiterati ordini di esibizione del giudice di primo grado, alla recidiva inottemperanza di parte resistente), mentre per contro aveva, in maniera illogica ed incoerente, imputato ad esso ricorrente le conseguenze negative della inottemperanza di parte resistente all’ordine del giudice.

Rileva altresì il ricorrente che erroneamente la Corte territoriale aveva ritenuto non sufficientemente provata la sussistenza il capo allo stesso dei requisiti per l’ammissione alla riserva dei posti, sotto il profilo della svolgimento per il periodo prescritto di mansioni superiori, del tutto obliterando le risultanze testimoniali da cui emergeva che l’ufficio da lui diretto dal maggio all’ottobre del 1995, seppur per un breve periodo declassato, aveva mantenute intatte la caratteristiche di ufficio di “rilevante entità”.

Col secondo motivo di gravame il ricorrente lamenta violazione e/o falsa applicazione dell’art. 421 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, e/o illogicità della decisione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5.

Rileva in particolare che, in palese violazione dell’art. 421 c.p.c., il giudice di secondo grado, nel ritenere incerto l’an risarcitorio ed insufficiente la prova del danno, aveva omesso di esperire, con provvedimento d’ufficio, gli opportuni atti istruttori volti a superare la dichiarata incertezza, avendo in buona sostanza riconosciuto che le risultanze di causa offrivano significativi dati di indagine.

Col terzo motivo di gravame il ricorrente lamenta violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1218 e 1223 c.c., con riferimento all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

Osserva in particolare che erroneamente la Corte territoriale aveva ritenuto la mancanza di prova di un danno risarcibile in conseguenza della mancata comparazione con gli altri concorrenti. Ed invero il concorrente pretermesso ha un immediato diritto al risarcimento per essere stato escluso illegittimamente dalle procedure di selezione, incidendo invece le maggiori o minori possibilità di promozione soltanto sull’entità del risarcimento. Ciò in quanto la chance, o possibilità di promozione, ha già un valore patrimoniale autonomo e la sua perdita, costituita dalla illegittima esclusione dalle procedure di selezione, costituisce un danno certo ed attuale al patrimonio dell’interessato, indipendentemente dal mancato conseguimento di una utilità futura.

Il primo motivo non è fondato.

Ed invero, esaminando nell’ordine logico le questioni sottoposte all’esame del Collegio, viene in rilievo innanzi tutto quella concernente il possesso, in capo al dipendente, dei requisiti previsti dal bando di concorso e dalla successiva Circolare in data 7.7.1997 per poter accedere alla selezione per la copertura dei posti di Quadro 1^ livello.

Orbene, per quel che riguarda la ripartizione dei posti disponibili, la Circolare suddetta prevedeva: a) una riserva del 15% dei posti in favore dei Quadri di 2^ livello laureati; b) una riserva del 15% dei posti in favore dei Quadri di 2^ livello diplomati; c) una riserva del 70% dei posti in favore dei Quadri di 2^ livello che nel periodo dal 26 novembre 1994 al 1^ aprile 1997 avessero espletato almeno tre mesi di funzioni superiori. In relazione al suddetto punto c) la Corte territoriale ha ritenuto l’insussistenza del requisito richiesto evidenziando come il temporaneo declassamento dell’ufficio in parola da ufficio di “rilevante entità” ad ufficio di “media entità” non consentisse di ritenere verificata la condizione richiesta; e non essendo a tal fine probante il contenuto delle deposizioni assunte.

In proposito occorre innanzi tutto evidenziare che, sotto il profilo formale, non può dubitarsi che l’Ufficio in parola, alla data (25.5.1995) in cui il L. era stato allo stesso preposto, era inquadrato come ufficio di “media entità” a seguito del declassamento in precedenza operato (e segnatamente l’8.4.1995);

successivamente, in data 11.7.1995, l’Ufficio era stato nuovamente qualificato come ufficio di “rilevante entità”; e da tale data sino al termine (10.10.1995) della preposizione del ricorrente, non erano trascorsi i tre mesi previsti dalla normativa in materia.

Rileva il dipendente che la Corte territoriale non aveva tenuto in alcun conto le deposizioni testimoniali da cui sarebbe emerso che l’Ufficio, nel periodo di declassamento, non aveva subito alcuna variazione per quel che riguarda l’attività svolta, nonchè l’entità e qualità della stessa, essendo rimasti immutati altresì l’organizzazione e l’organico.

Sul punto ritiene il Collegio di dover ribadire il consolidato indirizzo giurisprudenziale in base al quale “la valutazione delle risultanze della prova testimoniale, …. come la scelta, tra le varie risultanze probatorie, di quelle ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, involgono apprezzamenti di fatto riservati al giudice del merito, il quale nel porre a fondamento della propria decisione una fonte di prova con esclusione di altre, non incontra altro limite che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, senza essere tenuto a discutere ogni singolo elemento o a confutare tutte le deduzioni difensive” (Cass. sez. lav., 20.3.2008 n. 7600; Cass. sez. lav. 8.3.2007 n. 5286; Cass. sez. lav., 15.4.2004 n. 7201; Cass. sez. lav., 7.8.2003 n. 11933; Cass. sez. lav., 9.4.2001 n. 5231).

Nè può diversamente opinarsi argomentando dal fatto che l’art. 360 c.p.c., prevede, al n. 5, la valutazione della omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione, avendo questa Corte rilevato che “il controllo di logicità del giudizio di fatto, consentito dall’art. 360 c.p.c., n. 5, non equivale alla revisione del “ragionamento decisorio”, ossia dell’opzione che ha condotto il giudice del merito ad una determinata soluzione della questione esaminata, posto che una simile revisione, in realtà, non sarebbe altro che un giudizio di fatto e si risolverebbe sostanzialmente in una sua nuova formulazione, contrariamente alla funzione assegnata dall’ordinamento al giudice di legittimità; ne consegue che risulta del tutto estranea all’ambito del vizio di motivazione ogni possibilità per la Suprema Corte di procedere ad un nuovo giudizio di merito attraverso la autonoma, propria valutazione delle risultanze degli atti di causa (Cass. sez. lav., 19.3.2009 n. 6694; Cass. sez. lav., 2.2.2007 n. 2272; Cass. sez. lav., 7,6.2005 n. 11789).

Posto ciò osserva il Collegio che nel caso in esame la Corte territoriale ha rilevato che la prova testimoniale assunta aveva messo in rilievo solo un certo, continuativo esercizio nel tempo di funzioni espletate nella succursale in parola, non formalmente riconducibili alla qualifica di Quadro di 1^ livello.

E pertanto, dal momento che il giudice di merito ha illustrato le ragioni che rendevano pienamente contezza del proprio convincimento e dell’iter motivazionale attraverso cui lo stesso era pervenuto alla valutazione delle risultanze probatorie poste a fondamento della propria decisione, resta escluso il controllo sollecitato in questa sede di legittimità. Il vizio non può invero consistere nella difformità dell’apprezzamento dei fatti e delle prove rispetto a quello dato dal giudice di merito, cui spetta in via esclusiva individuare le fonti del suo convincimento e a tal fine valutare le prove e controllarne la concludenza.

In conclusione, il motivo si risolve in parte qua in un’inammissibile istanza di riesame della valutazione del giudice d’appello, fondata su tesi contrapposta al convincimento da esso espresso, e pertanto non può trovare ingresso (Cass. sez. lav., 28.1.2008 n. 1759).

Per quel che riguarda l’ulteriore profilo del suddetto motivo di gravame, concernente la omessa motivazione da parte della Corte territoriale in relazione alla inottemperanza da parte della società datoriale all’ordine di esibizione della documentazione presentata dagli altri partecipanti alla selezione, osserva il Collegio che, poichè l’inosservanza dell’ordine di esibizione di documenti integra un comportamento dal quale il giudice può, nell’esercizio dei poteri discrezionali, desumere argomenti di prova a norma dell’art. 116 c.p.c., comma 2, non è censurabile in sede di legittimità, neanche per difetto di motivazione, la mancata valorizzazione dell’inosservanza dell’ordine ai fini della decisione del merito della controversia (Cass. sez. 1^, 13.8.2004 n. 15768; Cass. sez. lav., 9.10.1998 n. 10063).

E pertanto neanche sotto questo profilo il suddetto motivo di gravame può trovare accoglimento.

Del pari infondato è il secondo motivo di gravame.

Sul punto ritiene il Collegio di dover evidenziare che, rilevata la mancata indicazione nell’originario ricorso degli elementi fattuali atti ad operare una comparazione con gli altri aspiranti alla selezione, deve escludersi che i poteri istruttori conferiti dalla legge al giudice di merito possano sopperire alle carenze probatorie e di allegazione della parte onerata, ponendosi in tal modo il giudicante in funzione sostitutiva degli oneri delle parti medesime e traducendosi i siffatti poteri officiosi in un potere di indagine e di acquisizione del tipo di quelli propri del procedimento penale (Cass. sez. lav., 8.8.2002 n. 12002).

Ed è altresì infondato il terzo motivo di gravame.

Questa Corte ha a più riprese statuito che quando il lavoratore lamenta la violazione da parte del datore di lavoro dell’obbligo di osservare – nell’espletamento di una procedura concorsuale o selettiva per la promozione ad una qualifica superiore – i criteri di correttezza e buona fede in ordine allo svolgimento delle procedure ed al rispetto della “par condicio” fra gli aspiranti, chiedendo il risarcimento dei danni derivantigli dalla perdita della possibilità di conseguire la promozione (perdita di “chances”), ha l’onere di provare anche gli elementi atti a dimostrare, pur se solo in modo presuntivo e basato sul calcolo delle probabilità, la possibilità che egli avrebbe avuto di conseguire la promozione, atteso che la valutazione equitativa del danno, ai sensi dell’art. 1226 c.c., presuppone che risulti comprovata l’esistenza di un danno risarcibile (Cass. sez. lav., 1.12.2004 n. 22524; Cass. sez. lav., 18.1.2001 n. 682; Cass. sez. lav., 21.6.2000 n. 8468).

Nel caso di specie il ricorrente non ha provveduto in alcun modo a provare l’esistenza di un danno scaturente dalla condotta della società, neanche attraverso un calcolo di probabilità o per presunzioni. Lo stesso infatti, dopo avere rimarcato l’esistenza dei titoli che davano accesso alla selezione, si è limitato a lamentare la esclusione dalla stessa, non indicando, però, in alcun modo gli elementi in base ai quali avrebbe avuto, se pur presuntivamente, la probabilità di accedere alla qualifica superiore.

Ed invero sul punto va ribadito che la liquidazione in via equitativa è pur sempre una valutazione del danno, la cui esistenza, tuttavia, chi agisce in giudizio ha l’onere di provare – anche se in via presuntiva – ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe ed allegate (Cass. sez. 3^, 3.3.2009 n. 5054).

Neanche sotto tale profilo il ricorso può pertanto trovare accoglimento.

Il proposto gravame va pertanto rigettato ed a tale pronuncia segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano come da dispositivo.

PQM

La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio di Cassazione, che liquida in Euro 25,00, oltre Euro 2.500,00 (duemilacinquecento) per onorari, oltre spese generali, IVA e CPA come per legge.

Così deciso in Roma, il 24 febbraio 2010.

Depositato in Cancelleria il 29 marzo 2010