Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7491 del 23/03/22017

Cassazione civile, sez. un., 23/03/2017, (ud. 21/02/2017, dep.23/03/2017),  n. 7491

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di sez. –

Dott. DIDONE Antonio – Presidente di sez. –

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di sez. –

Dott. PETITTI Stefano – Presidente di sez. –

Dott. D’ANTONIO Enrica – rel. Consigliere –

Dott. ARMANO Uliana – Consigliere –

Dott. CRISTIANO Magda – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 29691-2015 proposto da:

REGIONE LAZIO, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIALE DELLE MILIZIE 1, presso lo studio

dell’avvocato FEDERICO GHERA, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato LUISA TORCHIA;

– ricorrente –

contro

G.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DELLA GIULIANA

44, presso lo studio dell’avvocato VINCENZO ARRIGO, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato STEFANO SANTAROSSA;

– controricorrente –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

1508/2015 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE del LAZIO;

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

21/02/2017 dal Consigliere Dott. ENRICA D’ANTONIO;

uditi gli Avvocati Federico Ghera e Luisa Torchia;

lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del

Sostituto Procuratore Generale MASTROBERARDINO Paola, che ha

concluso affinchè le Sezioni Unite della Corte di cassazione

accolgano il ricorso, affermando la giurisdizione del giudice

ordinario.

Fatto

FATTI DI CAUSA

La Regione Lazio propone regolamento preventivo di giurisdizione in relazione al ricorso pendente davanti al TAR Lazio instaurato da G.G. contro la Regione Lazio avente ad oggetto l’annullamento della determinazione del direttore delle risorse umane della Regione Lazio del 24/10/2014 e dei successivi contratti di conferimento di incarichi dirigenziali.

La Regione Lazio espone che con decreto del presidente della Giunta Regionale del 5/8/2003 era stato nominato D.F.R. quale commissario liquidatore della Comunità Montana Gronde dei monti Ausoni con il compito di procedere alla definitiva liquidazione dell’ente; che il commissario liquidatore, con decreto n. 7 del 10 febbraio 2005, non pubblicato nella Gazzetta Ufficiale nè sul bollettino della Regione ma solo sull’albo della comunità montana, aveva bandito un coneorgo riservato al personale in Servizio presso l’ente montano e presso altri enti agenzie regionali e/o subregionali per l’assunzione di un dirigente a tempo indeterminato area amministrativa; che al concorso avevano partecipato nove candidati tutti dichiarati idonei e tra questi il G.; che quest’ultimo, quale idoneo, era stato assunto come dirigente di ruolo a tempo indeterminato e successivamente era transitato nel ruolo del personale della Regione Lazio con la qualifica di dirigente.

La Regione riferisce, inoltre,che il nuovo direttore delle risorse umane della Regione Lazio, insediatosi nel maggio 2013, con determinazione del 24 ottobre 2014 aveva accertato la nullità assoluta e insanabile della determinazione che aveva disposto l’inquadramento del G. nella qualifica dirigenziale a tempo indeterminato e del conseguente contratto di inquadramento in quanto adottati sul presupposto di una procedura concorsuale inficiata da nullità per violazione di norme imperative in conformità a quanto previsto dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, dal D.P.R. n. 3 del 1957, art. 3, comma 6 e della L. n. 241 del 1990, art. 21 septies; che tale nullità determinava, per vizio insanabile degli atti presupposti, la nullità dell’inquadramento nel ruolo del personale dirigente a tempo indeterminato della Regione Lazio e dei successivi contratti di conferimento di incarichi dirigenziali con applicazione, tuttavia, delle disposizioni dell’art. 2126 c.c. relativamente alle retribuzioni percepite e ai contributi versati.

Secondo la ricorrente la contestazione della legittimità della determinazione del 24 ottobre 2014, e di quella successiva di re inquadramento nel ruolo di provenienza, oggetto del ricorso davanti al Tar determinavano una controversia di lavoro con la pubblica amministrazione devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario sottolineando la natura privatistica della determinazione avente natura di atto di gestione della rapporto di lavoro; nè avrebbe potuto affermarsi la giurisdizione amministrativa sulla base della considerazione che la Delib. 24 ottobre 2014 conteneva la declaratoria della nullità della procedura concorsuale costituendo questa esclusivamente presupposto della nullità del rapporto di lavoro dirigenziale e dunque non un atto o autonomo,nè di natura imperativa rispetto alle determinazioni finali riguardanti la nullità del rapporto di lavoro dirigenziale.

La Regione Lazio conclude chiedendo la declaratoria della giurisdizione del G.O. Resiste con controricorso il G.. Sono state acquisite le conclusioni del Procuratore Generale nonchè le memorie ex art. 378 c.p.c. depositate da entrambe le parti.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Com’è noto, il D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 1, ha devoluto “al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4 (per il personale in regime di diritto pubblico), incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonchè quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorchè vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi (…)”.

Sono rimaste “devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonchè, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro (di diritto pubblico)” (art. 63, comma 4).

2. E’ anche noto che la predetta giurisdizione del giudice amministrativo riguarda le sole procedure concorsuali in senso stretto, dalla pubblicazione del bando alla valutazione dei candidati, sino all’approvazione della graduatoria finale che individui i vincitori, mentre le controversie relative agli atti successivi rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario (sempre che la parte non contesti la legittimità dell’atto di approvazione della graduatoria), “venendo in questione atti che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2), di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto il diritto all’assunzione”; nè la giurisdizione del giudice del lavoro soffre deroga per il fatto che venga in questione un atto amministrativo presupposto, che può essere disapplicato a tutela del diritto azionato.

3. Deve ribadirsi, inoltre, che la giurisprudenza di queste Sezioni Unite ha affermato che, poichè la giurisdizione si determina in base al petitum sostanziale, che va individuato con riferimento ai fatti materiali allegati dall’attore e alle particolari caratteristiche del rapporto dedotto in giudizio, nella giurisdizione del giudice ordinario rientra il potere di verificare, in via incidentale, la legittimità degli atti generali di autoregolamentazione dell’ente pubblico (per eventualmente disapplicarli), qualora il giudizio verta su pretese attinenti al rapporto di lavoro e riguardi, quindi, posizioni di diritto soggettivo del lavoratore, in relazione alle quali i suddetti provvedimenti di autoregolamentazione costituiscono solamente atti presupposti (Cass., S.U., n. 13169 del 2006; Cass., S.U., n. 3677 del 2009; Cass., S.U., n. 11712 del 2016).

4. Questa Corte regolatrice ha anche chiarito che, in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a rapporti di lavoro pubblico privatizzato, spetta alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi, attraverso i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi (Cass., S.U., n. 3052 del 2009; Cass., S.U., n. 22733 del 2011; Cass., S.U., n. 25210 del 2015). E ciò sul rilievo che possono darsi situazioni nelle quali la contestazione in giudizio della legittimità degli atti, espressione di poteri pubblicistici, previsti dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1, implica la deduzione di una posizione di interesse legittimo, nella quale il rapporto di lavoro non costituisce l’effettivo oggetto del giudizio, ma, per così dire, lo sfondo rilevante ai fini di qualificare la prospettata posizione soggettiva del ricorrente, derivando gli effetti pregiudizievoli direttamente dall’atto presupposto (Cass., S.U., n. 21592 del 2005; Cass., S.U., n. 23605 del 2006; Cass., S.U., n. 25254 del 2009; Cass., S.U., n. 11712 del 2016, cit. S.U. 25836 del 2016).

5. Ciò premesso deve affermarsi, nella fattispecie in esame, la giurisdizione del giudice ordinario.

Con la delibera impugnata si è affermato “di accertare la nullità assoluta ed insanabile della determinazione del direttore generale dell’agenzia regionale per la difesa del suolo…. che ha disposto l’assunzione a tempo pieno ed indeterminato di….. con la qualifica di dirigente…. adottati sul presupposto di procedura concorsuale inficiata da nullità per violazione di norme imperative in conformità a quanto previsto dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, dal D.P.R. n. 3 del 1957, art. 3, comma 6, e della L. n. 241 del 1990, art. 21 septies; di prendere atto che tale nullità determina, per vizio insanabile degli atti presupposti, la nullità del conseguente inquadramento…. nel ruolo del personale dirigente a tempo pieno ed indeterminato della Regione Lazio e dei successivi contratti di conferimento di incarichi dirigenziali…. di applicare alla fattispecie in esame le disposizioni di cui all’art. 2126 c.c., comma 1”.

6. Il suddetto provvedimento della Regione costituisce atto di natura privatistica, di micro organizzazione, riguardando la gestione del rapporto di lavoro del dipendente con la P.A., assunto in costanza di rapporto, e concernendo l’affidamento e la revoca di incarico dirigenziale devoluto alla giurisdizione ordinaria ancorchè vengano in questione atti amministrativi presupposti che, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1, il giudice ordinario può disapplicare.

Il predetto atto di gestione dell’ incarico dirigenziale mantiene la natura di determinazione assunta dall’amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, come, a norma del citato D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2, tutti gli atti attinenti ai profili organizzativi e gestionali di rapporti di lavoro già costituiti (cfr. in tali termini: 3 Cass., Sez. Un., 7 luglio 2005 n. 14252 cui adde tra le altre, più di recente: Cass., Sez. Un., 27 febbraio 2008 n. 5078; Cass. 23 febbraio 2007 n. 4275).

Con l’approvazione della graduatoria si esaurisce l’ambito riservato al procedimento amministrativo e all’attività autoritativa dell’amministrazione, subentrando una fase in cui i comportamenti dell’amministrazione vanno ricondotti all’ambito privatistico, espressione del potere negoziale della P.A. nella veste di datrice di lavoro, da valutarsi alla stregua dei principi civilistici in ordine all’inadempimento delle obbligazioni (art. 1218 c.c.) anche secondo i parametri della correttezza e della buona fede (cfr, ex plurimis, Cass., SU, nn. 7859/2001; 9332/2002; 15472/2003; 27399/2005; 15342/2006) con la conseguenza che se l’amministrazione, res melius perpensa, modifica o ritira l’atto di conferimento esercita un potere organizzativo e non il potere amministrativo di autotutela, inconcepibile nei confronti di atti di tutela privati (cfr. in motivazione: Cass., Sez. Un., 7 luglio 2005 n. 14252 cit.).

In sostanza il superamento di un concorso pubblico, indipendentemente dalla nomina e, a fortiori, dopo la conclusione del contratto di lavoro, consolida nel patrimonio dell’interessato una situazione giuridica individuale di diritto soggettivo (cfr, Cass. n.21671/2013; Cass.n. 14690/2015)rientrando quindi nella giurisdizione del giudice ordinario tutti gli atti della serie negoziale successivi alla stipulazione del contratto, compresi quelli volti a disporne l’annullamento unilaterale o la caducazione automatica.

7. Il controricorrente ha eccepito il difetto di interesse ad una tale pronuncia in quanto egli era stato collocato a riposo dal febbraio 2013.

Deduce, inoltre, al fine di affermare la giurisdizione amministrativa, che aveva denunciato davanti al TAR vizi procedurali della Delib. 24 ottobre 2014 e che la revoca dell’incarico dirigenziale era avvenuta sulla base dell’annullamento dell’intera procedura concorsuale la cui cognizione doveva essere del giudice amministrativo.

I motivi opposti non sono tuttavia idonei a giustificare la giurisdizione amministrativa.

Circa l’eccezione di difetto di interesse va rilevato che lo stesso ricorrente ha instaurato il giudizio davanti al TAR pur dopo il suo pensionamento, giudizio che non risulta affatto abbandonato e ciò è sufficiente ad escludere qualsiasi fondatezza dell’eccezione dallo stesso sollevata.

Quanto alle altre considerazioni formulate dal controricorrente deve richiamarsi quanto più volte affermato da questa Corte secondo cui la giurisdizione si determina sulla base della domanda e, a tal fine, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il cosiddetto “petitum sostanziale”, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della “causa petendi”, ossia della intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico di cui essi sono manifestazione e dal quale la domanda viene identificata (cfr. Cass. 17461/2006, SSUU. n. 8374/2006). Nella fattispecie in esame il ricorrente fa valere, davanti al TAR, il suo diritto a mantenere la qualifica di dirigente della Regione Lazio venuta meno per l’assoluta ed insanabile nullità della procedura concorsuale bandita dal commissario liquidatore della comunità Montana Gronde dei Monti Ausoni alla quale egli aveva partecipato risultando tra gli idonei divenendo,poi, dirigente di ruolo. La nullità assoluta ed inderogabile del concorso viene in considerazione quale presupposto della gestione del rapporto giuridico e non già quale oggetto diretto ed immediato della pretesa non riguardando pertanto l’esercizio del potere amministrativo di assumere al lavoro mediante procedure concorsuali, cui corrisponde un interesse legittimo tutelabile dinanzi al giudice amministrativo ai sensi del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 4.

8. Deve dunque trovare applicazione il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, commi 1 e 2, che devolve al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonchè quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorchè vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi.

PQM

Dichiara la giurisdizione del giudice ordinario davanti al quale rimette le parti anche per la liquidazione delle spese processuali.

Così deciso in Roma, il 21 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 23 marzo 2017

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