Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7402 del 23/03/2017

Cassazione civile, sez. III, 23/03/2017, (ud. 30/11/2016, dep.23/03/2017),  n. 7402

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIVALDI Roberta – Presidente –

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – Consigliere –

Dott. TATANGELO Augusto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 22210-2015 proposto da:

V.E., P.A., elettivamente domiciliate in

ROMA, V. DI VILLA PEPOLI 4, presso lo studio dell’avvocato GIANCARLO

CARACUZZO, rappresentate e difese dall’avvocato ALESSANDRA CASTALDO

giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrenti –

contro

F.D., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE G.

MAZZINI, 13, presso lo studio dell’avvocato MIRELLA TAVANO,

rappresentato e difeso dall’avvocato MARCELLA TAVANO giusta procura

in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1731/2015 del TRIBUNALE di VELLETRI,

depositata il 20/05/2015;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

30/11/2016 dal Consigliere Dott. RAFFAELE FRASCA;

udito l’Avvocato ALESSANDRA CASTALDO;

udito l’Avvocato MARCELLA TAVANO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DE

RENZIS Luisa, che ha concluso per il rigetto dei primi due motivi,

accoglimento del 3^ motivo, inammissibilità del 4^ motivo di

ricorso.

Fatto

FATTI DELLA CAUSA

1. V.E. e P.A. hanno proposto ricorso per cassazione contro F.D., avverso la sentenza del 19 maggio 2015, con la quale il Tribunale di Velletri ha accolto un’opposizione agli atti esecutivi ai sensi dell’art. 617 c.p.c., proposta dal F. avverso l’ordinanza del 21 novembre 2012, con cui il Giudice dell’Esecuzione presso lo stesso Tribunale aveva provveduto su un’istanza ai sensi dell’art. 612 c.p.c. dal medesimo presentata per la determinazione delle modalità di esecuzione di un obbligo di fare, in forza della sentenza n. 1532 del 5 settembre 2010, pronunciata inter partes sempre dal Tribunale di Velletri.

2. Al ricorso per cassazione, che prospetta quattro motivi, ha resistito con controricorso il F..

3. Le ricorrenti hanno depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo si lamenta “la nullità processuale per avere il Giudice dell’Esecuzione erroneamente attribuito al provvedimento del giudice dell’esecuzione Dott. A. valore di ordinanza trattandosi invece di sentenza, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4” e si sostiene che l’opposizione agli atti esecutivi – come si era eccepito in sede di comparsa di costituzione nel giudizio di merito – avrebbe dovuto essere ritenuta inammissibile, in quanto il provvedimento opposto avrebbe avuto natura di sentenza, in quanto il Giudice dell’Esecuzione aveva fissato modalità di esecuzione in contrasto o modificanti o eccedenti quanto disposto dal titolo esecutivo. Per questa ragione il provvedimento sarebbe stato suscettibile di appello, sulla base dei principi di diritto di cui a Cass. n. 16471 del 2009 e 24808 del 2008.

1.1. Il motivo pone una questione che risulta inidonea a giustificare la cassazione della sentenza impugnata.

Essa è basata su un presupposto che risulta privo di fondamento al lume dei più recenti sviluppi della giurisprudenza di questa Corte, in ordine al rimedio esperibile conto l’ordinanza con cui il giudice dell’esecuzione provveda ai sensi dell’art. 612 c.p.c. esorbitando dai limiti propri dell’esercizio del relativo potere.

Viene in proposito in rilievo la recente sentenza n. 8640 del 2016.

1.2. In tale decisione, si è rilevato che nell’ordinanza n. 19605 del 2010 di questa Corte era stato osservato “che la consolidata giurisprudenza, secondo cui “in tema di esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, il provvedimento con cui il giudice determina le modalità dell’esecuzione, ancorchè emesso in forma di ordinanza (come espressamente indicato nell’art. 612 c.p.c.), ove dirima una controversia insorta fra le parti in ordine alla portata sostanziale del titolo esecutivo ed all’ammissibilità dell’azione esecutiva intrapresa, ha natura sostanziale di sentenza in forza del suo contenuto decisorio sul diritto della parte istante a procedere ad esecuzione forzata, cioè su una opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c., proposta dall’esecutato o rilevata d’ufficio dal giudice, ed è pertanto impugnabile con l’appello” (Cass. n. 16471 del 2009, da ultimo; in precedenza e senza risalire ulteriormente nel tempo: Cass. n. 24808 del 2008; n. 3992 del 2003, n. 3990 del 2003; n. 1071 del 2000; n. 5672 del 1997) (…) in sostanza, interpretava l’insorgenza di contestazioni sulla portata del titolo esecutivo come determinativa dell’assunzione da parte del procedimento di esecuzione ai sensi dell’art. 612 c.p.c., sul punto di carattere di procedimento cognitivo in ordine ad una contestazione sull’an dell’esecuzione e, quindi, della natura, in parte qua, propria dell’opposizione all’esecuzione.”.

Dopo tali rilievi, sempre Cass. n. 8640 del 2016, ha ulteriormente osservato che: “la detta decisione (quella del 2010) aveva osservato che “la situazione oggi esistente (scilicet quella di applicabilità del testo dell’art. 616 c.p.c. introdotto dalla L. n. 52 del 2006, art. 14) è diversa. Invero, poichè il mezzo di impugnazione esperibile contro le sentenze rese sull’opposizione all’esecuzione ai sensi dell’art. 615 c.p.c., era, prima della sostituzione dell’art. 616 c.p.c., operata dalla L. n. 52, art. 14, del D.Lgs. n. 40 del 2006, l’appello e non come successivamente a detta sostituzione e fino alla soppressone dell’ultimo inciso dell’art. 616 c.p.c., da parte della L. n. 69 del 2009, art. 49, comma 2, (soppressione applicabile ai procedimenti pendenti in primo grado all’atto dell’entrata in vigore della legge: art. 58, comma 2) il ricorso per cassazione, detta giurisprudenza risultava pienamente spiegabile là dove rifiutava l’accesso al ricorso ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 7. Viceversa, nel periodo di vigenza dell’art. 616 nel testo sostituito dalla L. n. 52 del 2006 e, quindi, in relazione a provvedimenti emessi a far tempo dal 1 marzo 2006 e fino a tutto il 3 luglio 2009, poichè il mezzo normale di impugnazione delle sentenze rese nel giudizio di opposizione ai sensi dell’art. 615 c.p.c., era diventato il ricorso straordinario, stante la proclamazione della inimpugnabilità della sentenza figurante nell’ultimo inciso della norma, la ricordata giurisprudenza – il cui ultimo precedente non a caso concerne un provvedimento pronunciato prima del 1^ marzo 2006 e, quindi, soggetto al regime dell’art. 616 ante riforma del 2006 – comportava che l’individuazione del mezzo ordinario esperibile era il ricorso per cassazione e non più l’appello.”. A condizione, naturalmente, che l’ordinanza formalmente emessa ai sensi dell’art. 612 c.p.c. nella sostanza avesse assunto caratteri di decisorietà, dovendosi l’impugnabilità come sentenza in senso sostanziale altrimenti negarsi e riconoscersi carattere soltanto ordinatorio al provvedimento. Questione sulla quale l’ordinanza citata, che decideva un caso in cui era stato proposto ricorso per cassazione, si soffermò poi, per affermare, condivivendo le argomentazioni della relazione ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c. i seguenti principi di diritto: “In tema di esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, nel regime delle opposizioni all’esecuzione introdotto dalla L. n. 52 del 2006, qualora si assuma che il provvedimento con cui il giudice dell’esecuzione ha provveduto sulla richiesta di determinazione delle modalità dell’esecuzione, ancorchè emesso in forma di ordinanza (come espressamente indicato nell’art. 612 c.p.c.), abbia in realtà risolto una controversia insorta fra le parti in ordine alla portata sostanziale del titolo esecutivo ed all’ammissibilità dell’azione esecutiva intrapresa, così decidendo su un’opposizione all’esecuzione introdotta nell’ambito del procedimento, non è impugnabile con il ricorso straordinario per cassazione sull’assunto che abbia natura sostanziale di sentenza decisiva dell’opposizione, ove il provvedimento stesso non abbia chiuso il giudizio davanti al detto giudice, come quando abbia deciso sulle spese, bensì, non avendo fissato il termine per l’iscrizione della causa a ruolo previsto dall’art. 616 c.p.c., è suscettibile di una richiesta di integrazione a questo scopo ai sensi dell’art. 289 c.p.c., oppure può essere seguito da una diretta iniziativa di iscrizione a ruolo della parte interessata. Analogamente, nel regime dell’art. 616 c.p.c., introdotto dalla L. n. 69 del 2009, con il ripristino dell’appellabilità della sentenza decisiva dell’opposizione, il suddetto provvedimento non è appellabile (salva sempre l’ipotesi di chiusura del procedimento con la statuizione sulle spese), ma è suscettibile di una richiesta di integrazione con la fissazione del termine per l’iscrizione a ruolo, oppure può essere seguito dall’iniziativa della parte interessata di iscrivere a ruolo la causa”. “In tema di esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, nel regime delle opposizioni agli atti introdotto dalla L. n. 52 del 2006, il provvedimento con cui il giudice dell’esecuzione ha provveduto sulla richiesta di determinazione delle modalità dell’esecuzione, risolvendo contestazioni insorte fra le parti in ordine a tale determinazione, non è direttamente impugnabile con il ricorso straordinario per cassazione sull’assunto che abbia natura sostanziale di sentenza decisiva di un’opposizione agli atti, ove il provvedimento stesso non abbia chiuso il giudizio davanti al detto giudice, come quando abbia deciso sulle spese, bensì, non avendo fissato il termine per l’iscrizione della causa a ruolo previsto dall’art. 616 c.p.c., comma 2, è suscettibile di una richiesta di integrazione a questo scopo ai sensi dell’art. 289 c.p.c., oppure può essere seguito da detta iscrizione anche d’iniziativa della parte interessata””.

Ancora Cass. n. 8640 del 2016 ha, quindi, osservato quanto segue: “p.3.2. Ora, è palese che l’applicazione delle enunciazioni di Cass. (ord.) n. 19605 del 2010 (cui si aggiunga Cass. n. 17314 del 2015) evidenzia l’esattezza della seconda ratio decidendi adottata dalla Corte territoriale e, quindi, l’infondatezza del secondo motivo, giacchè l’ordinanza del Giudice dell’Esecuzione di Trieste, se avesse assunto carattere decisorio, sarebbe stata impugnabile con il ricorso per cassazione e non con l’appello. Va detto anzi che la successiva giurisprudenza della Corte, sempre nel regime dell’art. 616 c.p.c. che prevedeva l’inimpugnabilità e, quindi, la ricorribilità in cassazione della sentenza resa sull’opposizione all’esecuzione, con riferimento all’ipotesi in cui il giudice dell’esecuzione avesse definito l’opposizione con l’ordinanza emessa a chiusura della fase sommaria senza fissare il termine per l’inizio della causa di merito, provvedendo anche sulle spese, ha ritenuto che comunque non fosse esperibile il ricorso straordinario ma sempre possibile l’introduzione del giudizio di merito (si veda Cass. (ord.) n. 22503 del 2011).

L’applicazione del principio – tanto nel regime di ricorribilità per cassazione che in quello di appellabilità, ora ripristinata, delle sentenze sulle opposizioni all’esecuzione – può ora, nella contemplazione della struttura dell’opposizione all’esecuzione articolata in una fase sommaria ed una fase a cognizione piena da iniziarsi nel temine concesso dal giudice dopo l’esaurimento della prima ed in difetto di concessione del termine introducibile comunque dalla parte interessata, condurre ad una soluzione nuova.

Essa è nel senso che l’ordinanza emessa ai sensi dell’art. 612 c.p.c. che illegittimamente abbia assunto il carattere oggettivo di risoluzione di una contesa fra le parti in ordine alla portata sostanziale del titolo esecutivo ed all’ammissibilità dell’azione esecutiva intrapresa e dunque abbia esorbitato dal profilo funzionale dell’istituto di cui alla norma, non è mai considerabile come una sentenza in senso sostanziale decisiva di un’opposizione all’esecuzione e, dunque, impugnabile con il mezzo di impugnazione della sentenza che decida una simile opposizione, ma dà luogo – e ciò anche qualora in essa si siano liquidate le spese giudiziali – alla conseguenza che la parte interessata, assumendo il provvedimento carattere di decisione soltanto sommaria, consideri l’ordinanza come definitiva della fase sommaria di un’opposizione all’esecuzione e, pertanto, possa tutelarsi introducendo un giudizio di merito ex art. 616 c.p.c.

Questa è la ricostruzione (già adombrata da Cass. n. 19605 del 2010, già citata e ribadita come possibile da Cass. n. 17314 del 2014, nel paragrafo 4 della sua motivazione) che ora deve ritenersi corretta nell’attuale assetto normativo dell’opposizione ai sensi dell’art. 615 c.p.c.”.

1.3. Ebbene l’applicazione del principio di diritto affermato da Cass. n. 8640 del 2016 comporta che nella specie all’opposizione proposta dal F., indipendentemente dalla sua qualificazione nel ricorso come opposizione agli atti esecutivi, ove l’ordinanza ex art. 612 c.p.c. opposta avesse avuto effettivamente un contenuto tale da giustificare un’opposizione all’esecuzione, per avere il Giudice dell’Esecuzione esorbitato dai limiti del potere di cui a quella norma, bene si sarebbe dovuto dare la qualificazione esatta, anche considerando che detta opposizione era comunque rivolta al giudice dell’esecuzione.

Ne segue che deve ritenersi priva di fondamento la prospettazione che il mezzo di reazione contro l’ordinanza ai sensi dell’art. 612 c.p.c., asseritamente esorbitante dal potere del giudice, sarebbe stato l’appello.

Il motivo è, dunque, rigettato.

2. Con un secondo motivo si denuncia “violazione dell’art. 112 c.p.c., per avere il Giudice dell’esecuzione pronunciato ultra petitum ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4.

Vi si sostiene che il Tribunale, nell’ordinare la demolizione della rampa di scale di accesso e del relativo cordolo di cemento sormontato da un muro, come descritto nella c.t.u. abbia emanato una statuizione eccedente quanto il F. aveva richiesto nel ricorso in opposizione.

2.1. Il motivo riporta la parte del ricorso che, a dire delle ricorrenti, esprimeva il contenuto della domanda proposta con il ricorso in opposizione, ma non indica se e dove il ricorso sarebbe stato prodotto in questa sede di legittimità e nemmeno indica – come ammetterebbe Cass. sez. un n. 22726 del 2011, che lo esige ai fini del rispetto dell’onere di indicazione specifica di cui all’art. 366 c.p.c., n. 6 – di voler fare riferimento alla presenza dell’atto nel fascicolo d’ufficio o, trattandosi di atto della controparte, in quello di quest’ultima.

In tal modo risulta violato l’art. 366 c.p.c., n. 6 ed il motivo appare inammissibile.

2.2. In linea preliminare, tuttavia, si deve rilevare che con il terzo motivo nel ricorso si deduce immediatamente dopo “violazione e falsa applicazione dell’art. 132 c.p.c. ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4”.

Nella illustrazione di tale motivo si prospetta che la sentenza impugnata presenterebbe una motivazione del tutto apparente, sì da ridondare in mancanza di motivazione e, quindi, da determinare la nullità della sentenza ai sensi della citata norma.

E’ palese che tale vizio, inerendo alla motivazione nella sua interezza ed essendo la pretesa ultrapetizione giustificata da essa, risulta logicamente preliminare rispetto a quello denunciato nel secondo motivo e deve scrutinarsi per primo.

Esso è fondato.

Queste le ragioni.

2.3. La motivazione della sentenza impugnata è del seguente tenore, sotto l’intestazione “motivi della decisione”: “Dalla lettura dei motivi di opposizione ex art. 617 c.p.c. dedotti nel ricorso in opposizione, dai documenti allegati, dall’esame della sentenza n. 1532/2010 e dalla consulenza del c.t.u. geom. M. è emerso che i motivi di opposizione dedotti nel ricorso introduttivo sono stati provati nel corso del giudizio. Le conclusioni cui è giunto il c.t.u., corredate con riferimenti normativi, sono da condividere, perchè rispecchiano il reale stato dei luoghi, la violazione del P.P. del Comune di Lanuvio. Il giudicante ritiene che parte ricorrente opponente ha assolto al preliminare onere di provare quanto enunciato, nel corso del giudizio, l’opposizione va pertanto accolta”.

Immediatamente dopo tale motivazione viene enunciato, senz’alcuna ulteriore specificazione, il dispositivo.

2.4. Come emerge da quanto riportato il Tribunale di Velletri ha inteso assolvere al suo obbligo di motivazione limitandosi ad enunciare che la domanda proposta con l’opposizione risultava fondata e provata quanto ai suoi fatti costitutivi sulla base dello stesso atto di opposizione, di non meglio identificati documenti ad esso allegati, della sentenza costituente il titolo esecutivo e della c.t.u.

A proposito di tutti gli atti cui ha fatto riferimento, ad eccezione della c.t.u. e dei motivi di opposizione, la sentenza si è astenuta dall’identificare anche solo come loro parte che cosa in essi aveva il valore fondante dell’opposizione. Per la c.t.u. si è limitata a fare un generico riferimento alle conclusioni cui era giunto il c.t.u., dicendole corredate da riferimenti normativi, ma, com’è palese, se tale indicazione individua una parte di detto atto, non ne ha riprodotto il contenuto. La stessa cosa dicasi per i motivi di opposizione.

Nella descritta situazione non si è in presenza di una c.d. motivazione per relationem, cioè fondata sulla mera condivisione della rappresentazione contenuta in atti esterni alla sentenza, che risulti fatta propria con forza argomentativa dal giudice, perchè detto tipo di motivazione suppone o la riproduzione del contenuto degli atti esterni al fine di farlo valere come argomento a sostegno della decisione e, quindi, come motivazione, o almeno un rinvio agli atti esterni che, pur non riproducendo il contenuto oggetto di esso, si accompagni all’indicazione della ragione di diritto o fattuale che giustificherebbe il valore attribuito all’oggetto del rinvio, in modo da consentire di comprendere appunto il senso della condivisione, al fine di poterlo criticare.

Si è, invece, in presenza non solo di un rinvio che prescinde, e ciò anche per la c.t.u. e i motivi, dalla riproduzione di ciò a cui si è inteso fare rinvio e far proprio come motivazione, ma anche dell’assenza di qualsiasi indicazione della ragione giuridica o fattuale che, in quanto emergente dall’oggetto del rinvio, si è ritenuto di condividere, non bastando nè l’allusione del tutto generica ai “riferimenti normativi” nè quella allo stato dei luoghi. L’una e l’altra non esprimono alcuna spiegazione pur per relationem della condivisione.

Sicchè, la motivazione risulta materialmente carente per tutti gli oggetti del rinvio come parte formale della sentenza, prima che come parte sostanziale, per la sentenza costituente titolo esecutivo e i documenti, anche sotto tale secondo profilo, perchè, ove fosse possibile motivare rinviando ad atti esterni (come per i precedenti giuridici, che possono richiamarsi, perchè essi fanno parte del “diritto” che è conosciuto o conoscibile da chiunque e, quindi, anche da chi legge la sentenza per percepirne la giustificazione), sarebbe impossibile individuare quella parte perchè il giudice non l’ha individuata.

La mancata riproduzione formale della parte degli atti oggetto di rinvio rende impossibile comprendere anche perchè sotto il profilo logico, sia in iure che in facto, l’opposizione sarebbe stata fondata e, dunque, al di là della mancanza sotto il profilo formale del requisito di contenuto-forma “della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione”, non è possibile neppure individuare tali ragioni, sicchè la sentenza, là dove ha adottato la singolare tecnica motivazionale, risulta pure sostanzialmente inesistente, atteso che quelle ragioni restando oscure.

Mette conto di ricordare che con riguardo alla specie di motivazione per relationem in cui la relatio cui ha fatto ricorso il giudice d’appello concerne la motivazione della sentenza di primo grado Cass. Sez. Un., n. 5612 del 1998 ebbe ad affermare che “adempie all’obbligo di motivazione il giudice del gravame che si richiami per “relationem” alla sentenza impugnata di cui condivida le argomentazioni logico giuridiche, purchè dia conto di aver valutato criticamente sia il provvedimento censurato che le censure proposte”.

2.5. Il motivo dev’essere accolto sulla base del seguente principio di diritto: “E’ nulla per mancanza del requisito dell’art. 132 c.p.c., n. 4, sia sotto il profilo formale sia sotto quello sostanziale, la sentenza che dichiari di motivare la decisione di accoglimento della domanda, dicendo che tale accoglimento si giustifica sulla base della lettura dei motivi esposti nell’atto introduttivo della domanda, di non meglio individuati documenti ed atti ad essa allegati e di una consulenza tecnica, senza riprodurre la parte dei detti atti giustificativa della valutazione espressa e senza nemmeno alcuna indicazione della ragione giuridica o fattuale che, in quanto emergente dall’oggetto del rinvio, si è ritenuto di condividere. Tale motivazione non si può dire, mancando tali gradate condizioni, giustificata attraverso attività assertiva per relationem.”.

3. L’accoglimento del terzo motivo determina l’assorbimento del secondo e del quarto.

La sentenza è cassata con rinvio, anche per le spese al Tribunale di Velletri, che provvederà a rendere la motivazione risultata inesistente e lo farà considerando anche, ai fini della qualificazione della domanda, il principio di diritto che ha giustificato il rigetto del primo motivo.

Il giudice di rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

PQM

La Corte rigetta il primo motivo di ricorso. Accoglie il terzo e dichiara assorbiti il secondo ed il quarto. Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, al Tribunale di Velletri in persona di diverso magistrato addetto all’ufficio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile, il 30 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 23 marzo 2017

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