Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7321 del 13/04/2016

Civile Sent. Sez. 1 Num. 7321 Anno 2016
Presidente: DIDONE ANTONIO
Relatore: DI VIRGILIO ROSA MARIA

PU

SENTENZA
sul ricorso 7053-2010 proposto da:

BANCA ROMAGNA COOPERATIVA – CREDITO COOPERATIVO
ROMAGNA CENTRO E MACERONE S.C. (P.I. 03762240400), in
persona del legale rappresentante pro tempore,
elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA BARBERINI
12, presso l’avvocato VINCENZO DE SENSI, che la
2016
269

rappresenta e difende unitamente all’avvocato SIDO
BONFATTI, giusta procura a margine del ricorso;
– ricorrente contro

v•

FALLIMENTO X.X.

Data pubblicazione: 13/04/2016

C. S.N.C.. E DEI SOCI ILLIMITATAMENTE RESPONSABILI,
FALLITI IN PROPRIO, X.X.
– intimato avverso la sentenza n.

1140/2009 della CORTE D’APPELLO

udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 04/02/2016 dal Consigliere Dott. ROSA
MARIA DI VIRGILIO;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato V. DE SENSI che
si riporta;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. LUCIO CAPASSO che ha concluso per il
rigetto del ricorso.

di BOLOGNA, depositata il 24/09/2009;

2

Svolgimento del processo
Banca Romagna Cooperativa- Credito cooperativo Romagna
Centro e Macerane soc.coop a r.l. proponeva opposizione
allo stato passivo del Fallimento di X.X., lamentando che il credito di euro 314.201,35,
quale saldo debitore al 23/5/03, passato a sofferenza, del
contratto di mutuo fondiario del 14/2/02 con la s.n.c.,
garantito da ipoteca volontaria rilasciata da X.X. quali terzi
datori d’ipoteca, era stato ammesso al passivo della s.n.c.
e dei soci come chirografario sul presupposto della nullità
o revocabilità dell’ipoteca.
Il Fallimento contestava la fondatezza dell’opposizione,
deduceva che la concessione del mutua fondiaria garantito
da ipoteca era finalizzata all’estinzione della pregressa
t

passività e non a creare effettiva disponibilità di denaro
per il debitore, tale già ad altro titolo, da cui
l’interpretazione quale negozio indiretto, e quindi l’
inefficacia dell’ipoteca ex art.67,1 ° comma 1.f.
Il Tribunale, con sentenza del 31/5/06, dichiarava il
difetto di legittimazione passiva del Fallimento della
s.n.c. e di YY, rigettava l’opposizione e
regolava le spese.

\7–)
3

La Corte d’appello di Bologna, con sentenza del 12/624/9/2009, ha respinto l’appello proposto dalla Banca e
condannato questa alle spese del grado.
La Corte ha indicato le circostanze di fatto rilevanti: era
stato concesso mutuo ipotecario fondiario di euro

300.000,00 a favore della SS s.n.c.,
garantito da iscrizione ipotecaria di euro 600.000,00; vi
era stata la contestuale riduzione del fido della società
da euro 154.937,07 ad euro 50.000,00, sul conto che
all’epoca era scoperto in misura superiore all’affidamento;
era stata accredita il 28/2/2002 la somma erogata sul c/c
che presentava il saldo passivo di euro 200.370,92; vi era
stato il rapido peggioramento della situazione della
società, sino alla dichiarazione di fallimento dell’e/1/03.
Secondo la Corte di merito, si trattava non già di
un’ordinaria operazione di ristrutturazione e
consolidamento dell’esposizione debitoria, da debito a
breve a debito a lungo termine, ma bensì di un’ operazione
volta ad erogare alla società debitrice una somma destinata
all’estinzione di un debito preesistente ed alla
sostituzione di un debito chirografario con uno assistito
da garanzia ipotecaria, e quindi di un procedimento
indiretto anormalmente salutano, costituito dal mutuo e
dall’utilizzazione della somma accreditata a quel titolo ad
estinzione del preesistente credito del mutuante verso il
mutuatario.
4

La Corte territoriale ha respinto la tesi dell’appellante,
intesa a far valere l’irrevocabilità della sola ipoteca per
il disposto dell’art.67,

u.c.

1.f. e dell’art.4, 2 ° comma

del d.p.r. 7/1/76, che prevede il consolidamento delle
ipoteche contestuali all’erogazione del mutuo decorsi 10

gg. dall’iscrizione, ritenendo (conformemente alla
pronuncia 4069/2003) che l’ammissione al passivo della
somma mutuata è incompatibile

solo

con gli schemi della

novazione e della simulazione ma non del negozio indiretto
e che è inapplicabile il disposto ex art.39,4 ° comma
d.lgs.385/93, non trattandosi di un effettivo
finanziamento fondiario, ma di un’operazione destinata a
ripianare i debiti pregressi.
Quanto al profilo soggettivo, secondo la
merito,non era stata fornita la prova

Corte

dell’inscientia,

del
ed

anzi, la costante crescita dell’esposizione debitoria,
oltre i limiti del fido, il mancato pagamento, a partire
dall’estate del 2001, di ricevute bancarie appoggiate alla
Banca appellante, la riduzione del fido deliberata
contestualmente alla concessione del mutuo deponevano per
la percepibilità dei sintomi dell’insolvenza della
X.X..
Ricorre avverso detta pronuncia la Banca con ricorso
strutturato su sei motivi.
Gli intimati non hanno svolto difese.
Motivi della decisione
5

1.1.-

Col

primo

mezzo,

la

ricorrente

fa

valere

l’inapplicabilità al mutuo fondiario ed all’ipoteca della
revocatoria fallimentare, da cui i vizi della pronuncia
impugnata, ex art.360 nn.3 e 5 c.p.c.; sostiene che
l’ammissione al passivo in chirografo del credito preclude

nell’ambito fallimentare ogni questione sull’esistenza,
entità ed efficacia del titolo da cui il credito origina, e
che quindi nel caso non si può mettere in dubbio che si
tratti di mutuo fondiario ipotecario, da cui
l’irrevocabilità della sola ipoteca, coessenziale alla
concessione del credito fondiario stesso.
Secondo la ricorrente, la Corte d’appello incorre nel vizio
motivazionale, affermando dapprima la revoca dell’intera
operazione e successivamente, che non v’è incompatibilità
tra l’ammissione chirografaria del credito e la revoca
della sola garanzia ipotecaria, ed incorre anche nel vizio
di violazione e falsa applicazione di legge, per non
considerare che non v’è alcuna differenza tra il
finanziamento fondiario destinato a procurare una nuova
provvista e quello inteso ad estinguere passività bancarie
pregresse.
1.2.-Col

secondo,

la

Banca

si

duole

dell’erronea

affermazione che la somma erogata non sarebbe entrata nella
disponibilità della X.X. e SS, dell’illegittima
revoca dell’ipoteca volontaria iscritta a garanzia del

i

n

6

mutuo fondiario, sotto il profilo dei due vizi ex art.360
nn.3 e 5 c.p.c.
1.3.- Col terzo mezzo, la ricorrente, sempre intestando il
motivo con il riferimento ai due vizi ex art.360 nn.3 e 5
c.p.c., si duole dell’erronea affermazione che la somma

pregresse,

dell’errata

qualificazione

come

sarebbe stata destinata all’estinzione delle passività
negozio

indiretto, e a riguardo anche del vizio motivazionale.
La X.X. voleva passare dal finanziamento a breve a
quello a lungo termine, e l’afflusso di una così
consistente provvista rendeva oneroso il mantenimento del
fido come in precedenza accordato; né vi è prova alcuna del
procedimento negoziale indiretto col quale le parti
avrebbero inteso perseguire lo scopo, peraltro legittimo,
di estinguere il vecchio debito utilizzando la nuova
provvista e di sostituire i precedenti crediti chirografari
con quelli garantiti da ipoteca.
1.4.- Col quarto, si appunta sul requisito soggettivo,
sostenendo il vizio di motivazione, per non avere la Corte
d’appello esaminato le argomentazioni contrarie addotte
dalla parte: la concessione del finanziamento era stata
volontaria e non richiesta dalla banca; il giorno in cui il
C.d.A. aveva deliberato la concessione del finanziamento,
il c/c aveva saldi ampiamente nel limite del fido, ed in
precedenza aveva avuto un andamento ondulatorio in termini
fisiologici; non esistevano protesti, procedimenti
7

–

monitori,

–

esecuzioni,

procedure

conservative,

né

le

ricevute bancarie temporaneamente insolute, ove risultanti(
e per importi modesti) deponevano per l’esistenza dello
stato di insolvenza.
2.5.- Col quinto, la ricorrente denuncia la

violazione

dell’art. 67,comma 3 ° , 1.f., che deve valere anche a
ritenere la connotazione anormale della fattispecie.
1.6.- Col sesto, si duole della violazione e falsa
applicazione dell’ art.39 d.lgs. 385/93 in materia di
esenzione da revocatoria del credito fondiario.
2.1.- Nell’esame del ricorso, va esaminato con priorità il
terzo motivo, la cui fondatezza comporta l’assorbimento di
tutti gli altri motivi di ricorso.
La

giurisprudenza

di

questa

Corte ha

conosciuto,

nell’ultimo ventennio, una progressiva evoluzione infine
attestata sul principio secondo cui l’erogazione di un
mutuo ipotecario non destinato a creare un’effettiva
disponibilità nel mutuatario, già debitore

in virtù di un

rapporto obbligatorio non assistito da garanzia reale, non
integra necessariamente né le fattispecie della simulazione
del mutuo (con dissimulazione della concessione di una
garanzia per un debito preesistente) né quella della
novazione (con la sostituzione del preesistente debito
chirografario con un debito garantito). Essa può integrare,
invece,

e normalmente integra

una fattispecie di

procedimento negoziale indiretto, nel cui ambito il mutuo
8

ipotecario viene erogato realmente e viene utilizzato per
l’estinzione del precedente debito chirografario.
Tale affermazione, che il collegio condivide, rileva sia
per ciò che attiene al profilo della revocatoria della
garanzia ipotecaria per debiti preesistenti (art. 67, l °
sia per ciò che

comma, nn. 3 e 4, 1.f. testo pro tempore),

attiene al profilo della revocatoria di pagamenti (in sé,
ex art. 67, 2 ° comma, ovvero in quanto eseguiti con mezzi
anomali, ex art. 67, 1 ° comma, n. 2, 1.f.), essendo legata
all’inopponibilità del mutuo.
In particolare essa rinviene la

ratio

nel progressivo

superamento della parzialmente dissonante tesi (retta da
Sez. 1^ n. 11496-97 e n. 84-99) per cui, in caso di mutuo
finalizzato a conseguire l’estinzione di un anteriore
debito, il procedimento, caratterizzato da motivo illecito
(per violazione della par condicio),

avrebbe come effetto

finanche l’impossibilità di ammettere al passivo le somme
mutuate dalla banca, siccome conseguente alla dichiarazione
di inefficacia dell’ipoteca.
A fronte di simile minoritario indirizzo, la giurisprudenza
della Corte si è data carico della constatazione che il
mutuo destinato all’estinzione di debiti pregressi, senza
creazione di nuova liquidità, per quanto inefficace nei
I

confronti della massa, è da considerare comunque in effetti

[n

sorretto dalla volontà dei contraenti – costituendo dunque
un atto voluto, e non simulato.
9

Il che suppone doversi riconoscere, poi, a differenza di
guanto accade per i casi di simulazione, il diritto del
mutuante di insinuarsi al passivo quanto alle somme erogate
in vista dell’estinzione del debito preesistente ma in
chirografo, attesa la revocabilità dell’ipoteca.

La quale, da questo punto di vista, rimane insensibile alla
fattispecie di consolidamento prevista dall’art. 39 del
d.lgs. n. 385 del 1993, stante che la revocatoria finisce
con l’attingere non (atomisticamente) l’ipoteca in sé, ma
l’intero procedimento negoziale indiretto (leggibile in
termini di collegamento) nel contesto del quale è
coinvolto il mutuo su cui l’ipoteca si fonda (v.

ex multi-5

Sez. 1″ n. 4096-03, n. 23669-06, n. 20622-07, n. 17200-12,
n. 1807-13).
In questo caso, ove il mutuo ipotecario risulti stipulato a
copertura di un’esposizione debitoria pregressa, il
Fallimento, sussistendone i presupposti, ha la possibilità
di impugnare l’intera operazione, ai sensi della legge
fall., art. 67, in quanto diretta a estinguere con mezzi
anormali la precedente obbligazione, e pure le rimesse
effettuate con la provvista in quanto abbiano avuto
carattere solutorio (v. anche Sez. l” n. 5265-07).
L’orientamento deve essere in questa sede ulteriormente
ribadito con la doverosa precisazione, però, che, ai fini
che interessano, va tenuta ben distinta un’operazione
simile da quella volta al rifinanziamento del debitore.
10

Il ricorso al credito come strumento di ristrutturazione
del debito – cui del resto si rivolge l’attuale normativa a
mezzo degli attuali artt. 182-bis e 182-quater 1.f.
consente di rinegoziare i finanziamenti bancari anche nei
riguardi di debiti scaduti. E di simile condizione,

Ma l’elemento caratteristico di siffatto tipo di ricorso al
credito è che segua effettivamente, poi, l’erogazione di
nuova liquidità da parte della banca, funzionale non solo
(e non tanto), quindi, all’azzeramento della preesistente
esposizione

debitoria,

tutelando

la banca mediante

un’ipoteca configurabile come garanzia non contestuale, ma
a rimodulare, per il tramite di nuove condizioni negoziali
– per esempio afferenti il tasso di interesse – o rinnovate
tempistiche dei pagamenti, l’assetto complessivo del debito
nel contesto di una nuova veste giuridico-economica degli
anteriori rapporti.
In ciò può concretamente stabilirsi il discrimine tra le
due tipologie di operazioni, costituito dalla preesistenza
o meno del rischio di credito effettivamente assunto dalla
banca. La quale banca, laddove eroghi effettivamente nuova
liquidità al debitore, nel contesto di un’operazione non
distorta e non preordinata ad estinguere semplicemente
l’obbligazione pregressa ripianando, con l’ipoteca, il
rischio di credito male apprezzato al momento della sua
insorgenza, si conforma alla sua funzione economica

involgente ambiti di economia reale, va preso atto.

istituzionale

munendo

l’impresa

di

nuove

risorse

suscettibili di rifinanziarla; funzione in tal caso
connaturata all’essere il finanziamento, cui accede
l’ipoteca, destinato per l’appunto ad assicurare ulteriori
disponibilità al debitore in conformità alle regole di

corretta gestione di un rischio contestualmente assunto e,
per questo, nuovo.
E la sentenza impugnata non ha calato i principi sopra
esposti nella fattispecie, ritenendo sussistente
nell’operazione di cui si tratta il procedimento negoziale
indiretto, inteso all’erogazione alla debitrice della somma
mutuata al fine di estinguere la pregressa esposizione ed
alla sostituzione di un debito chirografario con uno
assistito da garanzia ipotecaria, senza valutare appieno
che nel caso, alla concessione alla X.X. del mutuo ed
all’erogazione della consistente somma di euro 300.000,00
sul c/c scoperto per euro 200.370,92, si era accompagnata
la riduzione contestuale del fido da euro 154.937,07 ad
euro 50.000,00, da cui la dilazione nell’arco di dieci anni
per la restituzione della somma mutuata, a fronte della
pericolosa revocabilità

ad nutum dell’apertura di credito

in conto corrente.
2.2.- Va pertanto accolto il terzo motivo, e vanno
conseguentemente ritenuti assorbiti gli altri mezzi; va
cassata la pronuncia impugnata in relazione ai motivi
accolti, con rinvio alla Corte d’appello di Bologna in
12

diversa composizione, che si atterrà a quanto sopra
rilevato, e che provvederà anche a statuire sulle spese del
presente giudizio.
P.Q.M.
La Corte accoglie il terzo motivo di ricorso, assorbiti gli

accolto, e rinvia alla Corte d’appello di Bologna in
diversa composizione, anche per le spese del presente
giudizio.
Così deciso in Roma, in data 4 febbraio 2016
Il Presidente

altri; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo